به یک تعبیر قوانین یک کشور باید منطبق با عقل وضع شده باشند و قانونی عقلانی است که نفع اکثریت و اقلیت هردو را در نظر بگیرد(دورکین،۱۳۸۱: ۱۳۹-۱۳۳).
د) منطبق با اخلاق
اگرچه اخلاقی بودن را جزو ویژگی های ذاتی قانون نمی دانیم ولی قوانین باید اخلاقی باشند تا وجدان انسان ها را قانع و از اینرو ملتزم سازند(دورکین،۱۳۸۱: ۱۳۹). البته از آنجا که قانون به اقتدار سیاسی اتکا دارد، لذا فقدان التزام وجدانی خللی در قانون بودن آن ایجاد نمی کند. اما خالی بودن قانون از محتوای اخلاقی بی گمان آن را به یک دستور یا «باید» ناکارآمد مبدل خواهد ساخت. دست کم، قانون باید با اخلاق عمومی یا اخلاق مورد پذیرش اکثریت جامعه مطابقت داشته باشد تا شهروندان در پیروی از دستورات آن قانع و راغب گردند.
ه) معطوف به عدالت
قانون بایستی نظر اکثریت را تأمین کند، ولی این انعکاس نباید ناعادلانه باشد بلکه کاملاً بهعکس، قانون باید در پی تأمین عدالت باشد. یکی از راه های تشخیص تأمین عدالت تأمین حقوق اقلیت است(دورکین،۱۳۸۱: ۱۴۷-۱۲۷). بهعبارتدیگر، انعکاس نظر اکثریت بهیک معنا قانون را «دموکراتیک» می سازد. اما هر قانون دموکراتیک ضرورتاً عادلانه هم نیست. قید «رعایت حقوق اقلیت» در حقیقت قانون دموکراتیک را «قانون دموکراتیک عادلانه» می گرداند. با این وصف و با توجه به آنچه تاکنون آمده، در یک مرحله با به وجود آمدن قانون، از وضعیت استبدادی به حاکمیت قانون منتقل می شویم. اما حاکمیت قانون ضرورتاً معادل حاکمیت نظر اکثریت نیست و می تواند به دست یک یا چند نفر وضع شده باشد. در مرحله بعد با افزودن قید انعکاس نظر اکثریت، حاکمیت قانون در وضعیت دموکراتیک قرار می گیرد و در مرحله آخر اگر قانون به گونه ای شکل گیرد که حقوق و آزادی های اقلیت های جامعه را (هر نوع اقلیتی) درکنار حقوق و آزادی های اکثریت تضمین کند، در این صورت به وضعیت عادلانه که غایت قصوای انسان در اجتماع است، نزدیک شده ایم(دورکین،۱۹۸۹؛ به نقل از راسخ،۱۳۸۹: ۴۵-۴۳).
و) مستمر
اعمال و اجرای قانون باید به نحو مستمر صورت گیرد. به این معنا که تا نسخ و ابطال قانون توسط قانونی دیگر، اجرای قانون نباید معطل بماند. البته این به معنای دائمی بودن قانون و بقای ابدی آن نیست، زیرا همان طور که افلاطون نیز بیان می کند، هیچ هنر قانونگذاری وجود ندارد که بتوان با آن قانونی برای همیشه وضع کرد بلکه به این معناست که قانون نباید خیلی زود به زود تغییر و تبدیل یافته و از یک ثبات برخوردار باشد به طوری که شهروندان حقوق و وظایف خود را به روشنی دریافته و زندگی شان را در چارچوب قوانین تنظیم کنند. در غیر اینصورت همیشه خوف آن دارند که مبادا قانون تغییر یافته و عملی که آن ها انجام خواهند داد نادرست یا برنامه ریزی های بلندمدت، در هر زمینه ای، باز می دارد(هارت،۱۹۶۱: ۲۰۲-۱۹۸).
ز) کارآمد
قانون یک هویت هدفدار است. قانونی کارآمد است که بتواند به هدف نائل آید. هدف از قانون هر چه باشد، قانون ناکارآمد به پدیده ای تبدیل می شود که شاید بتوان آن را «لاقانون» و در برخی موارد «ضد قانون» نامید. به عبارت دیگر، اگر قانون نتواند کارکرد و هدف منظور از آن را انجام دهد حداقل یک قانون بد و حداکثر مشکلی افزون بر مشکلات یک جامعه بی قانون خواهد بود(راسخ،۱۳۸۹: ۳۰-۴۶).
ح) انجام شدنی
قانون باید با توانایی اشخاصی که برای آن ها وضع می شود متناسب باشد. اگر قانونی گذارده شود که به فوق توانایی و طاقت انسان فرمان دهد یا انسان را در انجام دادن آن دچار مشکل زیاد کند، قانونی ناموفق یا اساساً در بعضی موارد یک قانون مرده و غیرقابل اعمال خواهد بود. ممکن است قاعده ای را که فوق طاقت انسان است، قانون بنامیم ولی اجرای آن به احتمال قریب به یقین نیازمند یک ساختار سرکوب گر خواهد بود. بعلاوه، نظام حقوقی و سیاسی که دربرگیرنده چنین قوانینی است قطعاً دچار بحران مشروعیت خواهد شد، چه اساساً مردم، حتی اگر بخواهند، توان پیروی از قوانین آنرا ندارند(حجاریان،۱۳۸۱: ۱۱۸).
با این همه، لزوم وجود این ویژگی ضرورتاً به معنای منع وجود «مسئولیت مطلق» در نظام حقوقی نیست. درست است که با وجود چنین مسئولیتی شهروندان باید دقت بیشتری در اعمال و رفتار خود به خرج دهند ولی این به معنای تکلیف ما لایطاث نیست(راسخ،۱۳۸۹: ۴۸-۴۷).
ط) پیشرو
به همان اندازه که قانون باید با واقعیات منطبق باشد، لازم است پیشاپیش حوادث حرکت کند. قضاوت عمومی در بعضی موارد دچار سردرگمی یا بی تصمیمی است، حتی ممکن است بی دلیل با پیشنهاد اصلاح در افتد. در این گونه موارد قانون باید تا آنجا که ممکن است از سردرگمی یا بی تصمیمی بکاهد یا آن را رفع کند و قضاوت عمومی را هدایت گر باشد. افزون بر این، یک نظام حقوقی پیشرو از آموزه های حقوقی مستقر استفاده می کند تا اصول و قواعدی را که برای شرایط جدید مناسب باشند، بیافریند(راسخ،۱۳۸۹: ۴۹-۴۸).
۲-۶-۲- تورم قوانین
یکی از مسائل عمده ای که منجر به ایجاد تطوری پدیده تنقیح قوانین و مقررات شده است، همانا تورم قوانین است. واژه تورم قوانین به خودی خود به اندازه ای گویاست که ارائه تعریف از آن شرح الاسمی بیش نخواهد بود، ولی با این حال تعاریفی چند از این پدیده در ادبیات حقوقی معاصر صورت گرفته است. اولین کسی که در سال ۱۹۷۷ این پدیده را تعریف نموده است، آقای بای لِس منینگ بوده است. به اعتقاد وی، تورم قانونی موقعیت ب
یمارگونی است که از یک غده بیش فعال قانون گذاری نشئت می گیرد(بای لِس،۱۹۷۷، به نقل از نبی لو،۱۳۸۹: ۱۴۳)[۳۰].
این غده بیش فعال قانون گذار آن چنان فعالیت می کند که سرکنگبین صفرا می افزاید؛ قوانینی که هدف از آن ها باید راهنمایی اعمال شهروندان باشد، به نتیجه ای کاملاً عکس منجر می شود، به گونه ای که دولت و شهروندان خود را غرق در قوانین می بینند. قوانین مختلف شرایطی را برای شهروند به وجود می آورند که آن ها را به سردرگمی شدید مبتلا می سازند. با داشتن این نوع از نظام قانون گذاری، حقوق و قانون تبدیل به ضدحقوق و ضدقانون میگردند. همچنان که پوگو[۳۱] میگوید ما دشمنان خود را بهدست خویش می سازیم، شهروندان نیز با اعطای اختیارات قانون گذاری به مجالس مقننه دشمنان نظام حقوقی را به دست خویش می سازند. بدین سان حقوق که باید گسترنده زمینه های آزادی باشد، تبدیلی به زنجیر بر پای شهروندان می شود(نبی لو،۱۳۸۹: ۱۴۴-۱۴۳).
در مورد حیطه و مصادیق مفهوم تورم قوانین نیز باید متذکر این نکته شد که در ادبیات این موضوع، هنگامی که از تورم قوانین سخن به میان می آید، این مفهوم تنها دربرگیرنده قانون به معنای اخص نیست، بلکه قوانین، آئین نامه ها و سایر مقررات را نیز در بر می گیرد.
۲-۶-۳- علل ایجاد تورم قوانین
۲-۶-۳-۱- خصوصیات ذاتی و عرضی قانون و تورم قوانین
به نظر می رسد که می توان نخستین علت تورم قوانین را در ذات خصوصیاتی یافت که اغلب برای قانون ذکر می شود. از یک سو گفته میشود که قانون باید راهنمای رفتار شهروندان باشد، از سوی دیگر قانون باید کلی یا عام باشد، در حالی که با تعمق در این دو خصیصه قانون، می توان به تضاد آنها پی برد. قوانین برای اینکه بتوانند راهنمای عمل مطلوبی برای شهروندان محسوب شوند، باید جزئی باشند و هر اندازه که قانون کلی یا عام باشد، از میزان کنندگی و راهنمایی آن برای رفتار شهروندان کاسته خواهد شد. از سوی دیگر سیستم های حقوقی دارای جامعیت هستند یا ادعای جامعیت دارند، بدین معنا که برای تمشیت هر گونه ای از رفتار ادعای اقتدار دارند(راز،۱۹۷۹: ۱۹). با اضافه شدن این خصیصه به خصوصیات نظام های حقوقی مشکل دو چندان می شود؛ بدینشکل که جامعیت یک نظام حقوقی مستلزم کلیبودن قواعد تمشیتکننده رفتار است، از سوی دیگر همچنان که گفته شد، کلی بودن قوانین و مقررات سبب می شود که از میزان هدایت کنندگی آن ها کاسته شود. می توان گفت که عمده مسئله در تورم قوانین را می توان در این تناقض یافت. بنابراین شاید بتوان برقراری توزانی نسبی و پایدار بین کلی و عام بودن قوانین از یکسو و جزئی و ناظر بودن بر هدایت رفتار شهروندان را یکی از مهم ترین راه حل های پیشگیری از تورم قوانین دانست(نبی لو،۱۳۸۹: ۱۴۶).
۲-۶-۳-۲- قانون گذاری به مثابه تورم بالقوه قوانین
دومین علت تورم قوانین را در علل وجودی یا ایجادی قانون گذاری باید دید. به این صورت که دلایل اصلی قانون گذاری، خود می توانند دلایل بالقوه تورم قوانین نیز باشند، برای نمونه یکی از دلایل ایجادی قانونگذاری می تواند این امر باشد که با قانون گذاری، قانون گذار ارزش های خاصی را بیان و از آن ها حفاظت کند؛ ارزش هایی که ممکن است در زمان های مختلف تغییر کنند یا ارزش هایی باشند که اغلب مورد احترام بخشی از جامعه هستند و نه کل آن. ناگفته پیداست که تغییر ارزش ها یا غالب آمدن گروهی که ارزش هایی متضاد با گروه غالب دارند، می تواند موجبات ایجاد قانون گذاری جدید گردد(نبی لو،۱۳۸۹: ۱۴۸-۱۴۷).
۲-۶-۳-۳- قانون گذار و تورم قوانین
یکی دیگر از عوامل ایجاد تورم قوانین در نحوه قانون گذاری و همچنین خود قانون گذار ریشه دارد. جهل قانون گذار به نظام حقوقی، چگونگی عملکرد این نظام و قوانین موجود یکی از علل پدیده است. در این خصوص هرچند این نظر که نمایندگان مجلس باید حتماً حقوقدان باشند، به دلیل اینکه گستره انتخاب مردم را به شدت محدود می کند، به لحاظ مبانی دموکراسی های مدرن چندان قابل دفاع به نظر نمی رسد، ولی باید اشاره کرد که آموزش حقوقی برای نمایندگان منتخب مردم قبل از شروع دوره نمایندگی ضرورت دارد. از طرفی دیگر، نقص های فنی[۳۲] و ماهوی[۳۳] و نقائص وسیله – هدف[۳۴] یک قانون نیز می تواند یکی دیگر از دلایل تورم قوانین باشد که بخشی از آن ناشی از قانون گذار است(نبی لو،۱۳۸۹: ۱۴۸).
۲-۶-۳-۴- نقائص قانون و تورم قوانین
سه نوع از نقائص را میتوان در قوانین شناسایی کرد که میتوانند بالقوه موجبات تورم قوانین را فراهم آورند؛ این سه نوع نقص عبارتند از: ۱- نقائص فنی ۲- نقائص ماهوی ۳- نقائص وسیله – هدف.
قوانین ممکن است بنابر معیارهای ذیل به لحاظ ماهوی نقص داشته باشند: معیار اخلاقی؛ معیار سیاسی؛ معیار حقوقی؛ ناهماهنگی عملی.
قوانینی که به لحاظ ماهوی نقص داشته باشند، همواره یکی از دلائل تورم قوانین بوده اند.
نقائص فنی نیز دربرگیرنده موارد ذیل هستند:
