دیوان عالی کشور، به منظور رفع تشتت مذبور، به استناد فتوایی از امام خمینی (ره)، و به شرح مسئله دوازده از مجموعه استفتائات دادگاه های کیفری و با عبارت: «…اگر (حاکم شرع) برای حفظ نظم لازم می‌داند یا اگر از قرائن به دست می آید که اگر (مرتکب) تعزیر نشود، جنایت را تکرار می کند، باید تعزیر شود»، طرح پرونده در دادگاه را در اتهام سرقت تعزیری برای تعیین مجازات تعزیری یا عدم آن ضروری دانست.[۲۱۸]
سپس، در سال ۱۳۷۰، قانون‌گذار در ماده ۲۰۳ قانون مجازات اسلامی، با الهام از استفتاء مذبور، می‌گوید: «سرقتی که فاقد شرایط اجرای حد باشد و موجب اخلال در نظم یا خوف شده یا بیم تجری مرتکب یا دیگران باشد اگرچه شاکی نداشته یا گذشت نموده باشد موجب حبس تعزیری از یک تا پنج سال خواهد بود».
و لیکن ماده مذبور، از جهاتی قابل بحث بود؛ زیرا اولاً هر جرم از جمله سرقت تعزیری، دارای حیثیت عمومی بوده[۲۱۹]
و باعث اخلال در نظم جامعه و سلب آسایش و امنیت عمومی می‌گردد.
و ثانیاًً احراز تجری سارق یا دیگران به تکرار مجدد جرم یا حتی پیش‌بینی احتمال آن برای قاضی رسیدگی کننده در اغلب موارد بسیار دشوار و غیر ممکن است.
سرانجام، قانون‌گذار با توجه به مباحث مذبور و اختلاف رویه دادگاه ها، در اصلاحات سال ۱۳۷۵، مواردی از سرقتهای تعزیری را با اقتباس از قانون مجازات عمومی، مصوب ۱۳۰۴، به قانون تعزیرات ملحق کرده و با توجه به اینکه، آن ها را در شمار مواد احصاء شده در ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی ذکر نمی کند، غیر قابل گذشت می شمارد؛ و بدین ترتیب مشکلات را از سر راه قضات و دیگر دست اندرکاران قضائی برداشته و به مباحث نظری مربوط موجود نیز، خاتمه می‌دهد. و با توجه به اینکه در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیز در ماده ۱۰۴ سرقت های تعزیری ذکر شده در قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵را به عنوان جرم قابل گذشت احصاء نکرده است پس سرقت های تعزیری قابل گذشت نمی باشد.
شهید ثانی در تبیین سرقت منجر به حد می فرماید:
سرقت ربودن مال دیگری ایست، توسط فرد عاقل بالغ مختار از حرز، یعنی جایی که کالا را در آن نگهداری می‌کنند و نسبت به هر کالایی متناسب با آن است، پس از هتک کردن حرز، بدون عروض شبهه مالکیت سارق، بر شخص او یا حاکم،
مشروط بر آنکه:
الف) ربودن، مخفیانه – بدون آگاهی مالک – صورت گرفته باشد.
ب) مال دزدیده شده یک چهارم دینار با قیمت آن، به این میزان باشد.
ج) سارق از مال فرزند خود، سرقت نکرده باشد.
د) کالای دزدیده شده، خوراکی در سال قحطی نباشد.[۲۲۰]
با استناد به آیه شریفه «السّارقُ وَ السّارِقَهَ فَاقطَعُوا اَیدِیَهُمَا جَزاءٌ بِما کَسَبَا نَکالاٌ مِنَّ اللّهِ وَ اللّهُ عَزیزٌ حَکیمٌ».[۲۲۱]
اجماع فقهای اسلام، مبنی بر قطع دست سارق است.
تاثیر توبه بر مجازات سارق
خداوند در قرآن کریم بعد از بیان حد سرقت، یعنی قطع دست سارق و سارقه می فرماید:
فَمَنْ تابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَ أَصْلَحَ فَإِنَّ اللَّهَ یَتُوبُ عَلَیْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحیمٌ.[۲۲۲]
آیه مذکور، مشعر بر این است که مجرد توبه سارق، مورد قبول نخواهد بود، بلکه توبه باید همراه با اصلاح عمل باشد. مراد از اصلاح عمل این است که توبه باید همراه نیت صادقانه و عزم جزم در عرصه عمل باشد.
الف) توبه قبل از اقرار: بدون شک نفس توبه در این مرحله مسقط حد است، اما چون مال مسروقه، حق الناس مادی است و بر ذمه سارق می‌باشد، او مکلف است آن را به صاحبش برگرداند. اگر این مال باقی است همان را، و اگر تلف شده در صورتی که از مثلیات است، مثل آن و در غیر این صورت، قیمت آن را پرداخت کند. اما اگر عین مال معیوب شده باشد باید ارش آن را به مالک بپردازد. در صورت فوت مالک، سارق مسئول است آن را به ورثه او پرداخت کند. بنابرین توبه، مطلقا مسقط رد مال یا پرداخت ارش نیست، مگر اینکه شخص مالک یا ورثه او صراحتا سارق را ابراء ذمه کنند.[۲۲۳]
ب)توبه سارق قبل از قیام بینه: مشهور فقها توبه سارق قبل از شهادت شهود را مسقط حد دانسته و بر این حکم، ادعای اجماع نموده اند.[۲۲۴]
ج) توبه بعد از اقرار: محقق حلی معتقد است که اگر سارق دوبار نزد حاکم اقرار به سرقت کند و سپس توبه نماید، دو قول در این مورد وجود دارد: « قیل یتحتم القطع و قیل یتخیر الامام فی الاقامه و العفو علی روایه فیها ضعف».[۲۲۵]
همان طور که مشهود است مرحوم محقق حلی دو قول حتمیت قطع و اختیار حاکم در عفو و اقامه حد را بیان نموده است و مستند قول دوم را روایت ضعیفی می‌داند که خود مشعر بر اعتقاد ایشان به قول او می‌باشد.
از دیگر فقهای معتقد به حتمیت قطع می توان از امام خمینی، شهید ثانی، صاحب جواهر و ابن ادریس نام برد. استدلال این فقها بر حتمیت قطع عبارت است از:
۱- قول به اختیار حاکم مخالف با کتاب خدا و اوامر الهی است و موجب تعطیلی حدود الله می‌گردد.[۲۲۶]
۲- استدلال بر اینکه چون توبه مسقط عذاب اعظم، یعنی عذاب اخروی است، بنابرین موجب سقوط مجازات اخف، یعنی عذاب دنیوی نیز می شود، غیر قابل قبول است، زیرا، اولا، عالم آخرت را نمی توان با دنیا مقایسه کرد. ثانیاً، اگر بتوان چنین قیاسی کرد و حکم آخرت را به دنیا تعمیم داد، مقتضای آن، سقوط حتمی کیفر است نه تخییر![۲۲۷]
۳- مستند قول به تخییر، روایاتی هستند؛ که یا ضعف سند دارند یا مرسله اند، بنابرین قابل استناد نمی باشند.[۲۲۸]
د) توبه بعد از قیام بینه: فقها در این مورد قائل به عدم سقوط حد می‌باشند. از جمله، شیخ طوسی در این زمینه می فرماید: توبه بعد از قیام بینه به دو دلیل مسقط حد نخواهد بود:
۱) با قیام بینه، اصل، ثبوت حد است. زمانی که سارق بعد از اثبات جرم، توبه کرد شک ایجاد می شود که آیا ثبوت حد پا بر جاست یا خیر؟ استمرار ثبوت حد – یقین سابق – را استصحاب می‌کنیم.
۲) عدم سقوط حد، موافق نص است. چرا که در مرسله عبدالله برقی آمده است:« اذا قامت البیّنه فلیس للامام ان یعفوا».[۲۲۹]
قانون‌گذار نیز در خصوص تاثیر توبه در خصوص مجازات سرقت از مبنای مشهور فقها الهام گرفته و توبه مجرم قبل از اثبات جرم را مسقط حد، و در صورت توبه بعد از این مرحله، کیفر را حتمی دانسته و هیچ گونه تخییری برای قاضی قائل نگردیده است.[۲۳۰]
بند دهم- محاربه:
محاربه عبارت از کشیدن سلاح به قصد جان، مال یا ناموس مردم یا ارعاب آن ها است. به نحوی که موجب ناامنی در محیط گردد. هر گاه کسی با انگیزه شخصی به سوی یک یا چند نفر سلاح بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشنه باشد و نیز کسی که به روی مردم سلاح بکشد، ولی در اثر ناتوانی موجب سلب امنیت نشود، محارب محسوب نمی شود.[۲۳۱]
راهزنان، سارقان و قاچاقچیانی که دست به سلاح ببرند و موجب سلب امنیت مردم و راه ها شوند محاربند.[۲۳۲]
خداوند متعال در قرآن مجید می فرماید:
