- خیار تخلف شرط
خیار شرط نتیجه تراضی و خیار تخلف از شرط نتیجه ی تخلف از تراضی و امتناع از اجرای تعهد ناشی از آن است.[۳۵] تشخیص در عمل این اثر مهم را دارد که اگر آنچه در قرارداد آمده خیار شرط باشد چون مدت آن معین نشده، باطل است و قرارداد هم باطل می نماید.[۳۶]
در حالی که اگر خیار تخلف از شرط تلقی شود نافذ است زیرا در این خیار لزومی ندارد مدت معلوم شود و به نظر نمی رسد که منوط شدن خیار به یاس از امکان اجرای آن از قواعد مربوط به نظم عمومی باشد و تراضی نتواند صرف تخلف از انجام شرط را سبب ایجاد خیار کند.
اختیار فسخ پیمان توسط کارفرما در مواد ۴۶ و ۴۸ ش.ع.پ مشاهده می شود. ماده ۴۶ تجلی خیار تخلف شرط و ماده ۴۸ تجلی خیار شرط می باشد لکن نه تمامی آنچه در ماده ۴۶ احصا شده، به معنای دقیق کلمه خیار تخلف شرط است و نه تمامی آنچه مربوط به ماده ۴۸ است، خیار شرط است و خیار فسخ ماده ۴۸ در کلیه موارد محدود به زمان معینی نبوده بلکه همزمان با انعقاد پیمان این حق ایجاد شده و به صورت مقتضی، موجود می باشد لیکن تحقق آن و تبدیل مقتضی به سبب کامل به تحقق یک حادثه خارجی که مربوط به زمان بعد از انعقاد قرارداد است موکول شده و چون زمان تحقق آن حادثه خارجی بعد از عقد معلوم نیست، بنابراین می توان گفت که خیار فسخ پیمان از ابتدا تا انتهای مدت وجود دارد. این ویژگی با ماده ۴۰۱ ق.م سازگاری ندارد. اما برای برطرف شدن ابهام موجود باید گفت: به نظر می رسد ماده ۴۸ ش.ع.پ در ابتدا، شرط خیار پیمان را بدون ذکر مدت بیان می کند و سپس ترتیبات و اقداماتی که پس از خاتمه ی پیمان از حیث چگونگی تحویل موضوع پیمان، نحوه ی تسویه حساب پیمانکار و سایر موارد دیگر را که انجام می شود می شمارد. از این روی موادی که بعضی امور مربوط به طرفین پیمان را به ماده ۴۸ ش.ع.پ مستند می کنند، ناظر به همان ترتیبات و اقدامات پس از خاتمه پیمان است نه مربوط به شرط خیار، بنابراین اگر ماده ۴۸ ش.ع.پ را به طور مستقل و صرف نظر از سایر مواد مرتبط با آن در نظر بگیریم یعنی این که اختیار فسخ کارفرما موکول به مدت معینی نباشد با توجه به ماده ۴۰۱ ق.م محکوم به بطلان خواهد بود. اما اگر مفهوم ماده ۴۸ ش.ع.پ را به سایر مواد مرتبط به آن محدود کنیم، نمی توانیم از آن حکم به بطلان پیمان دهیم و در صحت آن از این حیث تردیدی نیست.
همچنین موارد مندرج در ماده ۴۶ ش.ع.پ عمدتاً مربوط به شرط فعل بوده که پیمانکار به موجب آنها، نفیاً یا اثباتاً متعهد به انجام شرط شده است. در ماده ۲۳۷ ق.م مقرر شده است: «هر گاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا آورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید.» در مواد ۲۳۸ و ۲۳۹ نیز پیش بینی شده در صورت غیر مقدور بودن انجام شرط توسط ملتزم، اگر انجام آن توسط دیگری مقدور باشد بخرج ملتزم موجبات انجام آن فعل، توسط حاکم فراهم می شود و اگر اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او آن را انجام دهد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. در حالی که اختیار فسخ کارفرما با موازین پیش بینی شده در قانون مدنی، سازگار نیست اما از آنجا که مقررات مواد مذکور چهره ی تکمیلی دارد و تفسیری از اراده مفروض دو طرف بوده و از قواعد آمره نمی باشد،[۳۷] توافق برخلاف آن بلا اشکال است.
با توجه به اصول کلی خیارات، چنین استنباط می شود که در عقود متضمن شرط فعل، چنانچه طرفین برخلاف ترتیب پیش بینی شده در مواد ۲۳۷ الی ۲۳۹ ق.م تراضی نکرده باشند احکام مندرج در مواد یاد شده به عنوان اراده ی مفروض طرفین به آنها تحمیل می شود لیکن در حالتی که خلاف ترتیب مقرر در مواد فوق، تراضی نموده باشند موردی برای تعبیر و تفسیر اراده ی مفروض آنان باقی نمی ماند. نتیجه ای که در ارتباط با ضمانت اجرای تخلف از شروط موضوع ماده ۴۶ ش.ع.پ به دست می آید اینست که ماده مذکور هیچ گونه تعارضی با مقررات جاری در زمینه ی خیار تخلف از شرط فعل ندارد و شاید بتوان گفت که حق فسخ کارفرما یک نوع خیار فسخ قراردادی است.[۳۸]
گفتار سوم: مبنای فسخ
مبنای فسخ قرارداد ممکن است، متفاوت باشد؛ یعنی اینکه فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که یا به وسیلۀ توافق طرفین ایجاد شده است یا به وسیله ی حکم مستقیم قانون به وجود آمده است و این حق برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث میباشد.[۳۹]
بند اول: توافق طرفین
طرفین قرارداد میتوانند ضمن عقد یا خارج از آن برای یک یا هر دو طرف معامله یا شخص ثالث، حق فسخ قرار دهند مثل اینکه شخصی ماشینی را به دیگری بفروشد و در آن شرط شود که هر کدام از طرفین یا شخص ثالث هر وقت مایل باشند، بتوانند ظرف یک ماه آن معامله را فسخ کنند، به این حق اصطلاحاً خیار شرط گفته میشود. همانطوری که در مواد ۳۹۹ و ۴۰۰ قانون مدنی به آن اشاره شده است.
بند دوم: حکم مستقیم قانون
قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یکی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق میدهد که بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذکور جلوگیری کند مثل این که کسی خانهای را اجاره کند و پس از مدتی متوجه شود که سکونت در آن میسر نیست، که در اینجا به استناد مواد ۴۷۸ و ۴۷۹ قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ کند.[۴۰]
گفتار چهارم: شرائط فسخ
۱) قصد؛ فسخ کننده باید انحلال قرارداد را اراده کند.
۲) رضا؛ فسخ کننده باید راضی به فسخ معامله باشد، و اگر با اکراه چنین کرد، این فسخ اثر حقوقی ندارد.
۳) اهلیت؛ کسی که میخواهد عملی حقوقی را فسخ کند، باید اهلیت این کار را داشته باشد و از نظر عقل و سن مشکلی نداشته باشد.
هر چند در «شرایط عمومی پیمان» حق فسخ به طور یک جانبه برای کارفرما پیش بینی شده لیکن اعمال فسخ مقید به وجود شرایطی می باشد که در صورت تحقق آن شرایط، کارفرما مستحق اعمال فسخ می گردد. همچنین باید دانست حق کارفرما در اعمال فسخ مطلق نمی باشد و این مفهوم از بند (الف) ماده ۴۷ ش.ع.پ مستفاد می گردد لذا در ذیل شرایط تحقق فسخ و کیفیت اعتراض پیمانکار در دو قسمت مورد بررسی قرار می گیرد:
بند اول: قصد انشاء
یکی از شرایط اصلی صحت فسخ، انشا فسخ با اراده فسخ کننده می باشد.
اعمال فسخ قرارداد مستلزم وجود قصد انشا بوده چرا که فسخ در زمره ایقاعات می باشد و اصولاً هر ایقاعی باید با قصد انشا اجرا شود تا منشا اثر گردد. فسخ کننده باید انتفاء قرارداد را اراده کند و اگر به قصد شوخی یا سهواً فسخ را اعمال کند، عمل او موجب انحلال قرارداد نخواهد بود. لذا برای اعمال در قراردادهای پیمانکاری نیز کارفرما باید صراحتاً انحلال قرارداد را اراده کند.
اعمال حقوقی به اعتبار اینکه محصول ارادهء دو شخص یا یک شخص باشد به عقد و ایقاع تقسیم می شود که در هر دو مورد اراده برای اینکه موثر باشد و بتواند درعالم حقوق ماهیتی را ایجاد نمایدباید مراحلی را طی کند پس از خطور ماهیتی در ذهن شخص به سنجش نسبت به آن بپردازد و سپس تردید را کنار بگذارد و نسبت به آن راضی گردد و در نهایت امر متصور را ایجاد نماید به آخرین مرحله که ماهیت حقوقی در آن ایجاد می شود قصد انشاء میگویند قصد انشاء در بین شرایط اساسی صحت معامله عنصر ایجاد کننده ی ماهیت حقوقی بوده و سایر عناصرتکمیل کننده آن می باشند بدین جهت قصد انشاء در حقوق خصوصی اهمیت خاصی را دارا است زیرا محور اصلی حقوق خصوصی اعمال حقوقی میباشد که قصد انشاء عنصر ایجاد کننده آن است از آنجایی که قصد انشاء یک کیفیت نفسانی است بدین لحاظ موضع دقیق آن در سیر روانی ایجاد یک عمل حقوقی کاملاً روشن نمیباشد بدین جهت برخی قصد را عنصر مستقل از رضا ندانسته و قائل به وحدت قصد و رضا میباشند. بالعکس برخی قائل به دوگانگی قصد و رضا بوده و قصد را مستقل از رضا تلقی میکنند .شرایط تاثیر قصد انشاء جهت ایجاد یک ماهیت حقوقی اختصاص یافته است که آیا اکراه و اشتباه قصد را از اثر میاندازد به عبارت دیگر با وجود اکراه و اشتباه آیا قصد انشاء بوجود میآید و اگر بوجود میآید آیا قصد مؤثری میتواند موثر باشد یا خیر؟[۴۱]
بند دوم: رضا
یکی دیگر از شرایط صحت فسخ، رضایت فسخ کننده است.
چون رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه قراردادها توافق دو اراده است(۱۹۰٫ق.م) و تشریفات خاصی برای شرایط قرارداد افزوده نشده است.
عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق ارادهی طرفین، به شرط اینکه به نحوی از انحإ بیان و ابراز شده باشد واقع می شود و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کاربردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارد. پس در حقوق ما اصل اینست که (عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد.) در تمییز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن. در برخی دیگر از قراردادها، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات معین بیان شود. دراین نوع عقد که به آن (عقود تشریفاتی) می گویند، صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است[۴۲].
در قراردادهای وزارت خانه ها ومؤسسات دولتی غالباً قیود و شوروطی ملاحظه می شود که در روابط معمولی بین افراد متداول نیست بلکه صرفاً ناشی از قدرت عمومی و حق حاکمیت دولت است.
اگر فسخ قرارداد از روی اجبار و اکراه صورت بگیرد باطل است. برخلاف اعمال حقوقی دو طرفه مانند عقد و قراردادها، فقدان رضا در ایقاع موجب بطلان آن خواهد شد نه عدم نفوذ و به همین دلیل رضایت بعدی مکره، در فسخ، سبب وقوع و تحقق آن نخواهد بود.[۴۳]
بنابراین در قراردادهای پیمانکاری برای تحقق فسخ، رضایت کارفرما در اعمال حق فسخ، لازم و ضروری می باشد.[۴۴]
به دلیل تفکیک قصد و رضا در حقوق مدنی ایران عیوب قصد و رضا کاملاً از یکدیگر متمایز شده است در بحث عیوب اراده موضوع اشتباه مطرح شد و در بحث عیوب رضا به مساله اکراه توجه خواهد شد قانون مدنی موا ۲۰۲ الی ۲۰۹ را به بحث اکراه اختصاص داده است ترتیب مواد قانون مدنی در بحث قصد و رضا (مواد ۱۹۱ الی ۲۰۹) نیز حاکی از آن است که عیوب و اشکالات این دو عنصر عقد از یکدیگر متمایز گردیده است لذا لازم است قبل از بیان مسایل مربوط به اکراه تعریف و بحث مختصری در خصوص (رضا) مطرح گردد.
اگر چه قانون مدنی برای رعایت شکل ماده ۱۹۰ در مقابل ماده ۱۱۰۸ ق.م .فرانسه، چهار بند برای شرایط اساسی صحت معاملات ذکر کرده است اما در واقع در بند یک ماده ۱۹۰ به دو شرط اساسی اشاره نموده است قصد و رضا دو شرط مستقل هستند و مفهوم آثار و احکام آنها با یکدیگر تفاوت دارد بنابراین در حقیقت تعداد شرایط اساسی صحت معاملات در قانون مدنی ایران پنج شرط می باشد و نه چهار شرط.
قصد در هر معامله عبارت است از اراده انشایی جدی که رابطه حقوقی خاصی را بوجود می آورد. در ایجاد این رابطه نیازی نیست که الزاماً مالک یا ماذون از طرف او رابطه را ایجاد کند بلکه حتی کسی که بر مال غیر معامله می نماید قدرت دارد این رابط را انشا کند (ر.ک ماده ۱۹۷ ق.م) و چنین رابطه ای معاملی شرط تأثیر و تنفیذ قصد است علت این توجیه روشن است زیرا اگر چه اصل رابطه حقوقی در عالم اعتبار به صرف قصد انشا محقق می گردد اما به دلیل آنکه در رابطه حقوقی همواره مال یا فعل متعینی مورد تملیک یا تعهد قرار می گیرد لازم است مالک صاحب مال یا فعل به تاثیر رابطه حقوقی رضایت داشته باشد. بنابراین بر خلاف نظر برخی نویسندگان تعریف رضا به شوق و اشتیاق به معامله صحیح نیست همچنان که صرف طیب نفس (به معنی خشودی) را نیز به معنای واقعی نباید رضا تلقی رد زیرا حتی در معامله مکره نیز اشتیاق به معامله وجود دارد و مکره برای گریز از تهدید انگیزه و اشتیاق به انجام معامله دارد همچنین ممکن است طیب نفس و میل در مقابل اکراه شدید؛ یعنی، الجا و اجبار – به نحوی که قصد سلب گردد – قرار گیرد اما طیب نفس به معنای مطلق خود حتی در حالت اکراه متعارف نیز وجود دارد. رضا به معنای حالتی است که نفس انسان در آن حالت آزادانه قصد می کند و رابطه حقوقی تاثیر خود را خواهد داشت والا اثر آن موکول به رضا خواهد بود در مورد معامله فضولی نیز به دلیل آنکه رضای معامله کننده بر مال غیر، اعتباری ندارد لذا با پذیرش تحقق اصل رابطه حقوقی , تاثیر آن موکول به رضای مالک می گردد.
به تعبیر برخی از فقها رضا عبارت از (تن در دادن) به معامله است در متون فقهی نیز معمولاً به جای (رضا)، (اختیار) به عنوان شرط صحت معامله مورد بحث قرار گفته است که این تعبیر نیز معنای مورد نظر را القا می کند.[۴۵]
بند سوم: اهلیت و صلاحیت
در زمان اعمال حق فسخ، فسخ کننده باید عاقل و بالغ و رشید باشد و فقدان هر یک از موارد مذکور، عمل او را کان لم یکن کرده و فسخ را باطل می نماید، البته سفیه و صغیر ممیز با اذن ولی یا قیم می توانند مبادرت به اعمال حق فسخ نمایند. اصولاً کارفرمای دولتی نمی تواند فاقد اهلیت باشد.
علاوه بر اهلیت، صلاحیت مقام اعمال کننده فسخ در زمان اعمال فسخ از ضروریات بوده و همچنان که در مورد انعقاد قرارداد توضیح داده شد، در مورد فسخ نیز مقررات مربوط به صلاحیت مقام اداری باید رعایت شود.
در انعقاد قراردادهای مدنی اهلیت طرفین قرارداد مطرح می باشد نه صلاحیت آنها مانند عقد بیع، لکن در قرارداد علاوه بر داشتن اهلیت صلاحیت نیز شرط است. و صلاحیت به معنای اقتدار و اختیار است که براساس قانون به یک سازمان یا شخص حقیقی اعطا می گردد.
این صلاحیت غیر قابل واگذاری است: صلاحیت های اداری هرگیزاز حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگزار نماید، زیرا صلاحیت، انجام یک وظیفه است و وظیفه وتکلیف مربوط به یک ساز مان یا یک شخص است که قانون یر قرار کرده است.[۴۶]
بند چهارم: لزوم اعلام
با توجه به این که فسخ از ایقاعات بوده و عمل حقوقی یک طرفه می باشد، لذا هم چنان که گفتیم اعمال و اجرای آن نیازمند اراده فسخ کننده می باشد و چون اراده یک امر باطنی بوده، باید در عالم خارج بروز کرده و به منصه ظهور برسد. پس لازم است فسخ کننده با هر لفظ یا فعلی که دلالت بر فسخ کند آن را اعلام نماید.[۴۷]
فسخ پیمان نیز از این قاعده مستثنی نبوده و کارفرما مکلف است تصمیم خود را مبنی بر فسخ به پیمانکار اطلاع دهد و چون پیمان از عقود مهم اداری می باشد، در ماده ۴۷ ش.ع.پ تشریفات خاصی برای فسخ مقرر شده است. مطابق بند الف ماده مذکور، «در صورتی که به علت بروز یک یا چند مورد از حالت های درج شده در ماده ۴۶ کارفرما پیمان را مشمول فسخ تشخیص دهد نظر خود را ذکر مواردی که به استناد آنها پیمانکار را مشمول فسخ می داند به پیمانکار ابلاغ می کند…» این ابلاغ از سوی کارفرما به پیمانکار همان اعلام فسخ پیمان است و تا زمانی که کارفرما قصد خود را اعلام نکرده حتی اگر پیمان را مشمول فسخ هم تشخیص دهد، فاقد آثار حقوقی است.
اصولاً برای جلوگیری از بروز اختلاف در تاریخ ابلاغ فسخ، این عمل با ارسال نامه سفارشی یا اظهارنامه صورت می گیرد و در خصوص این که تاریخ ابلاغ اظهارنامه، تاریخ اعلام فسخ محسوب می شود یا تاریخ ارسال، با توجه به این که فسخ، ایقاع می باشد و اعلام اراده، شرط نفوذ ایقاع است، لذا از تاریخ تقدیم اظهارنامه به دایره ابلاغ مؤثر است و نیاز به مراجعه به دادگاه ندارد اما در مواردی کارفرما برای این که به سهولت و بدون هیچ مانع قانونی بتواند حقوق پیش بینی شده در ماده ۴۷ ش.ع.پ را اعمال کند ناگزیر اقدام به تقدیم دادخواست، به خواسته تائید فسخ انجام شده به دادگاه صلاحیت دار می نماید و این امر بیشتر در مورد پیمانکاران خارجی اتفاق می افتد.[۴۸]
همچنین پیمانکار نیز ممکن است در مواردی برای تائید فسخ به دادگاه مراجعه کند چنانچه در دعوی شرکت فین ایران کنتراکتور گروپ علیه وزارت مسکن و شهرسازی در پرونده کلاسه ۵۹/۴۳۵، شعبه ۷ دادگاه عمومی تهران، با وجودی که وزارت مسکن قبلاً نسبت به پیمان موضوع دعوی اعلام فسخ کرده بود، شرکت پیمانکار نیز باستناد فورس ماژور زمان انقلاب، پیمان مزبور را فسخ و از دادگاه درخواست تائید اعلام فسخ خود را کرده بود. در حالیکه در هیچ یک از مواد پیمان و شرایط عمومی و اختصاصی آن مراجعه طرفین به مراجع قضائی برای تایید اعلام فسخ پیش بینی نگردیده بود.
مبحث دوم: تحقق شرایط مندرج در ماده ۴۶ ش.ع.پ
در ماده ۴۶ ش.ع.پ موارد فسخ پیمان در دو بند (الف) و (ب) احصا شده، ۱۳ مورد در بند (الف) و ۲ مورد در بند (ب)، جمعاً ۱۵ مورد ذکر گردیده است برای این که کارفرما بتواند از حق فسخ خود استفاده کند باید حداقل یکی از موارد مندرج در ماده ۴۶ تحقق یابد و این در صورتی است که فسخ باستناد ماده ۴۶ باشد. مواد فسخ محدود به این ماده نبوده و مطابق ماده ۴۸ ش.ع.پ کارفرما در صورتیکه مصلحت ایجاد کند بدون آن که تخلفی از پیمانکار سرزده باشد می تواند پیمان را منحل نماید.
اثر فسخ نسبت به آینده است و فسخ موجب میشود که عقد از زمان انشای فسخ منحل گردیده و آثار آن قطع شود و اثری نسبت به گذشته ندارد. بنابراین منافعی که مورد معامله داشته، اصولاً تا زمان فسخ، باید مال کسی باشد که به واسطه ی عقد مالک شده ولی چون نمائات و منافع متصله را نمیتوان از مورد معامله جدا کرد، میگوئیم که منافع منفصله ی آن تا زمان فسخ مال کسی است که به واسطه ی عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن مال کسی است که به واسطۀ فسخ مالک شده است.
فسخ، جزء حقوق آورده شده و حکم نیست، پس طرفین میتوانند آن را اسقاط کنند.
در قسمتی از ماده ۴۷ ش.ع.پ چنین آمده است:
«در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند (الف) ماده ۴۶ باشد موضوع فسخ پیمان باید بدواً به وسیله هیاتی متشکل از سه نفر به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (در مورد سازمان هایی که تابع هیچ یک از وزارتخانه ها نیستند) بررسی و تائید شود و مورد موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما قرار گیرد و سپس به پیمانکار ابلاغ شود».
پیمان جزء قراردادهای اداری می باشد لذا اعمال فسخ در آن با قراردادهای اشخاص خصوصی فرق دارد. کارفرما همیشه یک شخصیت حقوقی وابسته به حقوق عمومی است، از طرفی ملتزم به اجرای دقیق و صحیح پیمان است از طرفی دیگر، مأمور وابسته دستگاه اجرائی است و مکلف به انجام وظیفه بر اساس سلسله مراتب اداری و مطابق قوانین و مقررات می باشد. بنابراین اولاً حق صرف نظر از خیار فسخ را به دلخواه خود ندارد چرا که به عنوان نماینده ملت، باید حافظ منافع مردم باشد- ثانیاً باید برابر مفاد ماده ۴۷ ش.ع.پ اقدام به فسخ نماید و در غالب موارد نمی توان فوری اقدام به فسخ کرد و اختیار بیشتری لازم است به همین جهت اگر فسخ باستناد موارد درج شده در بند (الف) ماده ۴۶ باشد موضوع فسخ پیمان، باید توأمان توسط هیات سه نفره بررسی و تائید شود و سپس به تائید وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما نیز برسد و پس از آن به پیمانکار ابلاغ شود.
به نظر می رسد بررسی و تائید فسخ پیمان مطابق ماده ۴۷، الزامی بوده و بدون رعایت مفاد ماده ۴۷، پیمان قابل فسخ نمی باشد. در اصلاحاتی که در سال ۱۳۷۸ صورت گرفته ماده۹ ۴۷ تغییر یافته، قبل از آن کارفرما خود می توانست هر زمان که بخواهد فسخ را اعمال کند و نیازی به بررسی و تائید نبوده است. با تغییرات انجام یافته، تا حدودی راه بهانه جوئی کارفرما بسته شده و اختیارات وی محدود گردیده است. بررسی و تایید هیات، اشتباه کارفرما را در تشخیص موارد فسخ تا حدودی کاهش می دهد و حتی در صورت تائید هیات، طی مسیر فوق، خلع ید از پیمانکار را به تعویق می اندازد.
قراردادهای پیمانکاری علیرغم دارا بودن بسیاری از شرایط و مقررات حقوق خصوصی، از مصادیق قراردادهای حقوقی عمومی بوده و به دلیل تعلق این قراردادها به حقوق اداری که شاخه ای از حقوق عمومی است، در اجرای آن، آنچه که برای حسن اداره عمومی لازم است می توان به عمل آورد هر چند در قرارداد پیش بینی نشده باشد. آزادی فسخ پیمان، در مواردی که مصلحت اقتضاء کند از همین خصیصه ناشی می شود و کارفرمای دولتی فقط مکلف به جبران خسارات وارده از اعمال فسخ به پیمانکار می باشد. از آنجا که اعمال فسخ در اختیار کارفرما و به تشخیص او صورت می گیرد در صورت اقدام به فسخ، عمل او نه تنها غیر قابل اعتراض و غیر قابل ارجاع به دادگاه است بلکه غیر قابل برگشت نیز می باشد به نحوی که پیمانکار، فقط تحت عنوان مطالبه خسارت ناشی از فسخ می تواند به مراجع قضائی مراجعه کند بدون این که مراجعه او بتواند مانع از اعمال آثار ناشی از فسخ قرارداد بشود یعنی حتی اگر کارفرما در فسخ دچار اشتباه در تشخیص شود این امر موجب بطلان فسخ و اعاده کارها به دست پیمانکار نخواهد شد. سپردن بدون قید و شرط سرنوشت قرارداد به دست کارفرما به صرف استناد به مصلحت، او را از آوردن هر دلیلی معاف می کند و برای پیمانکار نیز تقریباً غیر ممکن است ثابت نماید که فسخ به مصلحت دستگاه اجرائی نبوده است، پس در هنگام طرح دعوی از طرف پیمانکار، چنانچه عنوان خواسته ابطال فسخ یا الغا فسخ باشد چنین خواسته ای به دلیل تعارض آن با حق فسخ یک جانبه کارفرما اکثراً مورد پذیرش دادگاه ها قرار نمی گیرد، مضافاً این که با فرض کان لم یکن شدن فسخ انجام شده، اثری بر حکم صادره مترتب نخواهد شد. زیرا موضوع پیمان به دیگری واگذار و موضوع منتفی شده است اما دعوی مطالبه خسارت مورد پذیرش واقع می شود.[۴۹]
بنداول: مراحل تائید فسخ قرارداد
تسلط قانونی شخص در اضمحلال عقد بر اساس ماده ۳۹۶ ق. م را انواع خیارات را بر شمرده است. در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.(ماده ۳۹۹ق.م) اجرای این حق که ممکن است در اثر داشتن هر یک از خیارات حاصل شود یک عمل حقوقی است که بایک اراده انجام می شود و نیاز به قصد انشاء دارد. لذا تحقق آن در عالم خارج نیاز به اعلان تصمیم ذی حق دارد. در صورت اختلاف در وقوع آن مدعی فسخ باید به لحاظ ادعای خلاف اصل لزوم قرارداد طبق قاعده “البینه علی المدعی” دلیل و گواهی بر وجود حق قانونی و اعمال آن ارائه و اقامه نماید و به همین دلیل گفته می شود که طرح دعوی به خواسته فسخ قرارداد و صدور حکم به آن مفهوم ندارد زیرا ایجاد و اعمال فسخ قرارداد به قصد انشاء تحقق پیدا می کند نه حکم دادگاه و در صورت اختلاف، باید حکم به تائید فسخ قرارداد صادر گردد. از سوی دیگر در صورت اعمال آن حق از زمان فسخ، آثار قرارداد نسبت به آینده زائل می گردد نه از زمان صدور حکم دادگاه به همین دلیل در صورت تائید فسخ قرارداد زمان اعمال آن تیز باید دقیقاً مشخص شود.
واژه فسخ با تفاسخ یا اقاله و انفساخ یا فاسخ متفاوت است زیرا واژه تفاسخ یا اقاله یعنی انحلال قرارداد ناشی از تراضی و توافق متعاقدین و واژه انفساخ یا فاسخ یعنی آثار عقد خود از زمان تحقق شرط زائل می شود. به تعبیر دیگر یک نوع انحلال قهری و خود بخودی عقد است بدون آنکه نیازی به قصد انشا باشد و شرط فاسخ یا خیار تخلف از شرط و خیار شرط متفاوت است. زیرا در شروط اخیر الذکر یکی از متعاقدین یا دو طرف یا حتی شخص ثالث حق دارند تا در صورت تمایل عقد را در مهلتی معین یا درصورت تحقق تخلف فسخ نمایند. این حق و اعمال ان نیز یک عمل حقوقی ونیازمند قصد انشاء است.
ارکان دعوی فسخ قرارداد (تائید یا صحت )به ترتیب ذیل است:
الف) احراز انعقاد عقد صحیح مستند به مدرک رسمی یا عادی یا شهادت شهود
ب) اثبات یکی از موجبات حق فسخ ناشی از قرارداد یا ناشی از قانون توام با شرایط خاص مقرر در آن و عدم اسقاط حق فسخ قراراداد به هر لفظ یا فعل که دلالت بر آن قصد کند.
تشخیص وجود یا عدم هر یک از موجبات قانونی و قراردادی با مقام قضایی است. هرچند در رسیدن به این علم و تشخیص، به لحاظ فنی بودن موضوع از نظریه کارشناسی استفاده کند مانند تشخیص صحت و سقم وجود عیب در مبیع.
ج) اعمال حق قانونی فسخ با قصد انشاء و اعلان آن در عالم خارج: با بیان شفاهی و یا کتبی که غالباً از طریق اظهارنامه یا مدرک کتبی دیگری دال بر آن مفهوم و یا با شهادت شهود اثبات می گردد.
«بنا به مراتب فوق رسیدگی به دعوی فسخ قرارداد نیازمند یک جلسه رسیدگی است که با توجه به میانگین وقت رسیدگی محاکم حقوقی، مدت زمان رسیدگی یک ماه می باشد مگر رد برخی موارد که موجبات فسخ مثل خیار غبن و عیب نیازمند جلب نظر کارشناس باشد که در این صورت دو جلسه رسیدگی و سه وقت نظارت در مدت زمان چهار ماه کفایت خواهد کرد».[۵۰]
بند دوم: فسخ قرارداد در حالت دعوای متقابل
در بعضی موارد بویژه در مواردی که ادعای متقابل ناشی از ارتباط کامل بین دو ادعا است، صرف دفاع در قبال دعوا کفایت نمى کند؛ بلکه تقدیم دادخواست ضروری است. زیرا اثبات این ادعا مستلزم اقامه دعوی و رسیدگی قضایی است.
فرض کنید خواهان اصلی که کارگزاری قرارداد به نام اوست، به استناد یک فقره قرارداد عادی، تخلیه فسخ قرارداد را از دادگاه خواستار شود و خوانده نیز در پاسخ به دعوای مزبور، به استناد یک فقره پیمان نامه که به امضای خواهان هم رسیده، مدعی مالکیت ملک متنازع فیه گردد. در اینجا منشاء دو ادعا یکی نیست، بلکه ادعای اولی ناشی از عقد اجاره است و ادعای دومی ناشی از عقد بیع. ولی ارتباط کامل بین آن دو ادعا وجود دارد. اما دادگاه نمى تواند بدون تقدیم دادخواست به ادعای خوانده که مدعی خرید رسیدگی کند. زیرا ادعای وقوع فسخ، مستلزم رسیدگی قضایی و فراهم شدن امکان دفاع برای طرف مقابل است. اگر دادگاه بدون تقدیم دادخواست، ادعای خوانده مدعی را ترتیب اثر بدهد، بر خلاف مواد ۲ و ۴۸ ق. آ. د. م. عمل کرده است. به موجب مواد مذکور، هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنها رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند و شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد.
