پس از صدور قرار اول، نوبت به صدور قرار دوم، یعنی قرار قبولی کفیل می رسد . در این مرحله با حضور شخصی در مرجع قضایی، متهم او را به عنوان کفیل به مرجع قضایی معرفی می کند و مرجع مذکور پس از احراز تمکن مالی این شخص برای پرداخت وجه الکفاله، و پس از تعهد وی به حاضر نمودن متهم و پرداخت وجه الکفاله در صورت عدم موفقیت در این امر، قرار قبولی کفیل را صادر می نماید. (خالقی،۱۳۹۰، ۲۰۰) ماده ۱۳۷ ق.آ.د.ک درهمین زمینه اعلام کرده است که قاضی در خصوص قبول وثیقه یا کفیل، قرار صادر نموده و پس از امضای کفیل یا وثیقه گذار خود نیز امضاء می کند و در صورت‌درخواست، رونوشت آن را به کفیل یا وثیقه گذار می‌دهد. در این مرحله عقد کفالت با ایجاب از سوی کفیل و قبول مقام قضایی تحقق می یابد.
در صورت عدم معرفی کفیل و در نتیجه عدم صدور قرار قبولی کفیل، متهم به بازداشتگاه اعزام می گردد. ماده ۱۳۸ ق.آ.د.ک مقرر داشته است که متهمی که در مورد او قرار کفالت یا وثیقه صادر شده، در صورت عجز از معرفی کفیل یا تودیع وثیقه بازداشت خواهد شد.
به گفته برخی از حقوقدانان این بازداشت با قرار بازداشتی که به عنوان پنجمین قرار تامین یاد می شود متفاوت است و شرایط صدور و برخی تضمینات آن را ندارد. (خالقی،۱۳۹۰، ۲۰۰)
در این زمینه می توان به نظریه اداره حقوقی به شماره ۶۹۴۴/۷ مورخ ۱۹/۱۰/۱۳۸۶ اشاره نمود که بیان می دارد پس از صدور قرار تامین متهم می تواند با معرفی کفیل یا وثیقه و صدور قرار قبولی آن آزاد شود، در صورت عجز متهم از معرفی کفیل یا تودیع وثیقه منجر به بازداشت وی می گردد و نمی توان وی را در اختیار نیروی انتظامی قرار داد تا هر زمان نسبت به معرفی کفیل تودیع وثیقه اعلام آمادگی نمود، پرونده به نظر برسد. بدیهی است متهم می تواند از زندان نیز در خصوص معرفی کفیل یا تودیع وثیقه اقدام نماید.(معاونت حقوقی ریاست جمهوری،۱۳۹۰، ۲۲۳)
یکی از مهمترین مباحث قرار کفالت تعیین وجه الکفاله و تفاوت آن با وجه التزام می باشد. در خصوص تفاوت قرار کفالت با قرار وجه التزام باید بیان داشت که در تأمین نوع اخیر متّهم خود متعهد می شود تا هر وقت مرجع قضایی او را احضار کند حضور یابد و اگر تخلف نماید وجه التزام را بپردازد؛ لیکن در قرار کفالت، فرد دیگری از متّهم ضمانت می کند تا در موقع احضار، اگر متّهم حضور نیافت، او را معرفی نماید و در غیر این صورت، وجه الکفاله را به صندوق دولت بپردازد. به بیان دیگر حضور مرتب متّهم در مواقع احضار به عهده فرد دیگری واگذار می شود که او را کفیل و یا ضامن می نامند. (آخوندی،۱۳۸۸، ۱۷۴، جلد پنجم)
در خصوص تعیین مبلغ وجه الکفاله باید اظهار نمود که این موضوع در مورد قرار التزام با تعیین وجه التزام و قرار وثیقه هم مطرح می گردد که در آن موارد نیز مبلغ وجه التزام یا مبلغ وثیقه باید در قرار معین شود . در تعیین این مبالغ، راهنمایی قانونگذار در ماده ۱۳۶ ق.آ.د.ک بدین شرح ارائه شده است که مبلغ وثیقه یا وجه‌الکفاله یا وجه‌الالتزام نباید درهرحال کمتر از خسارتهایی باشد که مدعی خصوصی درخواست می‌کند.
علت این امر این است که بر اساس مواد ۱۴۵ و ۱۴۶ ق.آ.د.ک در صورت صدور حکم به ضرر و زیان مدعی خصوصی توسط دادگاه، محکوم به از محل وثیقه یا وجه الکفاله یا وجه الالتزام اخذ و به مدعی خصوصی پرداخت خواهد شد و باید به اندازه ای باشد که تکافوی جبران خسارت را بنماید . با این حال برخلاف ظاهر ماده ۱۳۶ قانون مزبور، مقام قضایی باید علاوه بر میزان خسارتی که مدعی خصوصی درخواست می کند به دلایل کافی بر ورود این میزان خسارت به او نیز توجه نماید و مبلغ تامین را متناسب با میزان واقعی این خسارات، نه میزان مطالبه شده توسط مدعی، تعیین نماید. (آشوری،۱۳۸۸، ۲۶۸)
در عین حال باید توجه داشت که مبلغ خسارات وارد شده به مدعی خصوصی که ماده ۱۳۶ به آن اشاره نموده، به عنوان حداقل میزان وجه التزام، وجه الکفاله یا وثیقه مطرح است و مرجع صادر کننده قرار باید توجه داشته باشد که آیا جرم ادعایی در صورت اثبات، مجازات جزای نقدی دارد یا خیر، زیرا در صور محکومیت متهم به جزای نقدی و ضرر و زیان ناشی از جرم، بر اساس مواد ۱۴۵ و ۱۴۶ جزای نقدی نیز از همین محل قابل وصول است. همچنین در صورتی که هم مجازات شلاق یا زندان برای عمل متهم پیش بینی شده باشد، باید برای تعیین مبلغ قرار، علاوه بر میزان خسارات وارد شده، مجازات مذکور نیز در نظر گرفته شود و مبلغ قرار به میزانی بیشتر از خسارات یاد شده تعیین گردد تا بتواند تضمین حضور متهم نزد مرجع قضایی را تقویت نماید. (خالقی،۱۳۹۰، ۲۰۱)
از اختیاراتی که قانونگذار برای کفیل مقرر نموده است(البته این اختیار برای وثیقه گذار نیز عیناً بیان شده است) امکان رهایی او از تعهدات ناشی از قرار کفالت در پرونده کیفری، قبل از رفع نیاز مرجع قضایی به متهم است. به عبارت دیگر حتی در حالیکه تحقیق و محاکمه به پایان نرسیده و ممکن است متهم برای بازجویی احضار گردد کفیل در هر مرحله از دادرسی با معرفی و تحویل متهم می‌تواند درخواست رفع مسئولیت خود را‌بنماید. در این صورت متهمی که به مرجع قضایی تحویل داده شده، باید کفیل دیگری معرفی نماید در غیر اینصورت بازداشت خواهد شد.
به استناد ماده ۱۴۰ ق.آ.د.ک متهمی که التزام سپرده یاکفیل معرفی نموده چنانچه بدون عذر موجه در موعدی که به او ابلاغ شده حاضر نشود ،یا کفیل و وثیقه گذار از معرفی وی عاجز بوده یا از معرفی وی خودداری ورزند، دادستان دستور پرداخت وجه الکفاله و وثیقه را صادر می کند. در صورتی که متهم خود را معرفی نکند، به کفیل یا وثیقه گذار ابلاغ می شود تا ظرف ۲۰ روز متهم را تسلیم نمایند و چنانچه وی را تسلیم نکنند، به دستور دادستان وجه الکفاله اخذ و وثیقه ضبط می گردد . مگر اینکه مدعی باشند که متهم را در موعد مقرر حاضر نموده یا عذر موجه داشته اند.
از مباحث مطرح شده در خصوص قرار کفالت، مسئولیت کفیل است. سوالی که که مطرح می باشد که ضمانت اجرای عجز کفیل از معرفی مکفول یا امتناع کفیل از پرداخت وجه الکفاله چیست؟ در پاسخ به این سوال به نظریه شماره ۱۰۶۴/۷ اداره حقوقی در مورخ ۱۹/۲/۱۳۸۵ اشاره می نماییم که بیان می دارد ضمانت اجرای امتناع کفیل از پرداخت وجه الکفاله و عجز از معرفی مکفول وفق ماده ۱۴۰ ق.آ.د.ک ضبط وجه الکفاله از اموال کفیل است بدین ترتیب چنانچه کفیل مالی داشته باشد به دستور دادستان نسبت به فروش آن اقدام و وجه الکفاله تامین می گردد در غیر اینصورت پرونده تا ملئی شدن کفیل مفتوح خواهد بود و پس از احراز ملائت وی وجه الکفاله باید اخذ شود . بنابراین جلب کفیل فاقد مجوز قانونی است و متعاقب آن بازداشت کفیل نیز ممکن نخواهد بود. .(معاونت حقوقی ریاست جمهوری،۱۳۹۰، ۲۳۷)
در خاتمه این مبحث باید بیان نمود که هرچند اظهار داشته اند که در صورت مختومه شدن پرونده بر اثر قرار منع تعقیب، موقوفی تعقیب یا برائت متهم و غیره (مقنن عبارت به هر کیفیت مختومه شدن را به کار برده است) قرارهای تامین و از جمله قرار کفالت ملغی الاثر شده و مقام قضایی مکلف به رفع اثر از قرار تامین مأخوذه است. (آشوری،۱۳۸۸، ۲۷۶) ولی باید بیان داشت که این برداشت از عبارات ماده ۱۴۴ که بیان می دارد« چنانچه قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب یا برائت متهم صادر شود یا پرونده به هر کیفیت مختومه شود قرارهای تأمین صادره‌ملغی‌الاثر خواهد بود.» که متاسفانه گاه مورد عمل مراجع تحقیق هم قرار می گیرد، موجب می شود که در صورت اعتراض به قرار و نقض آن در دادگاه، متهم بدون هیچ تامینی آزاد باشد و دسترسی به او برای ادامه رسیدگی را دشوار نماید، چه ممکن است در فاصله صدور قرارهای مذکور و نقض آن، متهم از فقدان تامین سود جسته و متواری گردد.
۲- اعتراض به قرار کفالت
حال که قرار کفالت بصورت مختصر تبیین گردید، نوبت به سوال اصلی تحقیق پیش رو می باشد که آیا قرار کفالت توسط طرفین دعوا قابلیت اعتراض یا تجدیدنظرخواهی دارد یا خیر؟
همانند دو قرار قبلی که بیان شد مقنن در خصوص اعتراض به قرار کفالت در هر سه مرحله دادسرا، دادگاه بدوی و تجدیدنظر سکوت اختیار نموده است بنابراین بر اساس همان استدلالات گذشته یعنی از آن جهت که ماده ۷ ق. ت.د.ع.ا احکام دادگاههای عمومی و انقلاب را قطعی معرفی کرده است مگر در مواردی که قانون قابلیت تجدیدنظر آنان را تصریح کرده باشد و از آنجایی که قرار کفالت جزء قرارهای قابل تجدیدنظر مصرحه در قانون نمی باشد. به نظر می رسد که این قرار نیز یک قرار قطعی و غیرقابل تجدیدنظر می باشد و قابلیت اعتراض ندارد
در خصوص قرار کفالتی که در مرجع تجدیدنظر صادر شده است نیز باید بیان داشت که به استناد ماده ۲۴۸ق.آ.د.ک کلیه آراء صادره در مرحله تجدیدنظر به جز رای اصراری غیرقابل اعتراض معرفی شده است . پس اگر این قرار توسط مرجع تجدیدنظر صادر شود به استناد همین ماده، غیرقابل اعتراض می باشد.
گفتار چهارم - قرار وثیقه
گفتار حاضر به بررسی قرار وثیقه می پردازد که از دو بند تشکیل می گردد. در بند اول ماهیت قرار وثیقه مورد بررسی قرار می گیرد و در بند دوم به بررسی قابل اعتراض بودن یا قطعی بودن آن خواهیم پرداخت.
۱ - تبیین قرار وثیقه
در مواردی که به نظر مقام قضایی هیچ یک از قرارهای سه گانه جانشینی، موضوع بندهای ۱ تا ۳ ماده ۱۳۲ قانون مزبور متناسب تشخیص داده نشود اخذ وثیقه به شرح مندرج در بند ۴ ماده مزبور، به عنوان شدیدترین قراری که می تواند جایگزین و مانع از توقیف متهم شود، تجویز شده است. وثیقه اعم است از وجه نقد، مال منقول یا غیرمنقول. ضمانت نامه بانکی نیز باید به موارد فوق افزود. وثیقه نقدی به صندوق دادگستری ایداع و قبض سپرده به قاضی صادر کننده قرار به منظور اتخاذ تصمیم مبنی بر قبولی قرار وثیقه ارائه می شود. به موجب این قرار، مرجع صادر کننده از متهم می خواهد که متعهد شود که هرگاه به مرجع قضایی احضار شد حاضر گردد و برای تضمین انجام این تعهدش وثیقه ای به مبلغ معین بسپارد . لزومی ندارد که وثیقه مذکور متعلق به خود متهم باشد و توسط او تودیع گردد، بلکه حتی اگر شخص ثالثی نیز برای تضمین انجام تعهد متهم به حضور در مرجع قضایی، اقدام به وثیقه گذاری نماید، پذیرفتنی است. در صورت اخیر مقررات قانونی، تکالیفی شبیه تکالیف کفیل برای وثیقه گذار پیش بینی نموده است. به همین جهت نیز در عمل، تمایل برخی مقامات تحقیق بیشتر بر این است که شخص دیگری غیر از متهم برای او وثیقه بسپارد تا در صورت عدم حضور متهم، شخصی برای حاضر نمودن او در دسترس باشد.
در مواردی که متهم یا شخص ثالث مال غیرمنقولی را به عنوان وثیقه ارائه دهند مرجع صادر کننده قرار پس از استعلام نظر کارشناس برای تعیین ارزش آن، مراتب را به اداره ثبت اسناد محل وقوع ملک جهت ثبت در دفتر املاک و بازداشت ملک اعلام می دارد. مراتب بازداشت در دفاتر و اسناد مربوط قید و تا رفع توقیف از متهم، از نقل و انتقال مال غیرمنقول ممانعت می شود. (آشوری،۱۳۸۸، ۲۷۹)
قرار وثیقه نیز مانند قرار کفالت مشتمل بر صدور دو قرار جداگانه است: قرار اخذ وثیقه و قرار قبولی وثیقه . با صدور قرار اخذ وثیقه، مرجع قضایی به منظور دسترسی به متهم در مواقع لزوم، از وی می خواهد که متعهد گردد که هرگاه به مرجع قضایی احضار شد، حاضر گردد. برای تضمین انجام این تعهد خود وثیقه ای نقدی یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول یا غیرمنقول به ارزش معین تودیع نماید. در این حال انتخاب یکی از چهار نوع وثیقه بر عهده وثیقه گذار بوده و مرجع صادر کننده قرار باید ارزش ریالی مال مورد وثیقه را تعیین نماید. (خالقی،۱۳۹۰، ۲۰۴)
با این اقدام متهم ملزم به معرفی وثیقه ای است که ارزش آن به این مبلغ برسد یا شخص ثالثی باید حاضر به تودیع چنین وثیقه ای برای متهم گردد. پس از معرفی وثیقه توسط متهم یا شخص ثالث، در صورتی که به صورت وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی نباشد، لازم است ابتدا نسبت به ارزیابی بهای آن اقدام شود. چنانچه وثیقه ای برای متهم تودیع نگردد تا زمان قبولی وثیقه، متهم در بازداشت خواهد بود.
باید بیان گردد که تفاوتی که قرار وثیقه با قرار کفالت دارد در این است که در قرار کفالت نیازی به توقیف سند و یا جواز کسب نمبی باشد. بلکه فتوکپی آن اخذ و ضمیمه پرونده می شود و در واقع نیازی به تشریفاتی که در قرار وثیقه وجود دارد نمی باشد. اما در قرار وثیقه حتماً باید سند مالکیت معتبر (سند رسمی) معرفی شود تا قاضی دستور توقیف آن را بدهد و پس از توقیف سند و یا پرداخت وثیقه به صندوق دادگستری امکان صدور قرار قبولی وثیقه و آزادی متهم وجود دارد. بنابراین در وثیقه، اسناد عادی مالکیت مثل مبایعه نامه یا قول نامه قابل قبول نمی باشد.
یکی از مباحث مهم قرار وثیقه، نحوه اجرای ضمانت قرار وثیقه می باشد. بدین صورت که اگر متهم از انجام تعهد خویش مبنی بر حضور در مرجع قضایی تخلف ورزیده و با وجود احضار، در زمان و مکان تعیین شده حاضر نگردیده است. در این فرض با تخلف متهم، ضمانت اجراهای قرارهای تامین به کار بسته می شود و برحسب اینکه تعهدات مالی ناشی از این قرار بر عهده خود متهم یا شخص ثالث باشد، دو اقدام متفاوت صورت خواهد گرفت.
مطابق قسمت اول ماده ۱۴۰ق.آ.د.ک «هرگاه متهمی که التزام یا وثیقه داده در موقعی که حضور او لازم بوده بدون عذر موجه حاضر نشود وجه‌الالتزام به دستور رئیس حوزه‌قضایی از متهم اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد.» اما چنانچه شخص ثالثی برای حضور متهم وثیقه گذاشته بلافاصله هیچ وجهی اخذ یا مالی ضبط نمی شود، بلکه ابتدا از شخص مزبور خواسته می شود که متهم را حاضر نماید و با دادن فرصت کافی به او منتظر نتیجه اقدام وی خواهند ماند. در صورت حاضر نکردن متهم توسط این شخص، چنانچه وثیقه گذاشته باشد آن وثیقه به نفع دولت ضبط می گردد. به همین دلیل قسمت دوم ماده ۱۴۰ ق.آ.د.ک اضافه کرده است« اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه سپرده و متهم در موقعی که حضور او لازم بوده حاضر‌نشده به کفیل یا وثیقه گذار اخطار می‌شود ظرف بیست روز متهم را تسلیم نماید. در صورت عدم تسلیم و ابلاغ واقعی اخطاریه به دستور رئیس حوزه‌قضایی وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد.»
در مورد این قسمت از ماده ۱۴۰ قانون مزبور اشاره به این نکته لازم است که هرچند معمولاً شخص ثالثی که برای آزادی وی وثیقه گذاشته از دوستان و نزدیکان متهم است ودر نتیجه اخطار به او برای حاضر نمودن متهم می تواند موثر و منجر به نتیجه باشد، اما این اخطار و به جریان انداختن ضمانت اجرای قرار تامین، مانع از صدور دستور جلب متهم نیست . به عبارت دیگر با وجود اخطار به وثیقه گذار برای حاضر نمودن متهم، مرجع قضایی می تواند به دلیل عدم حضور او، بر طبق ماده ۱۱۷ ق.آ.د.ک دستور جلب وی را به ضابطین دادگستری بدهد و این دو مانعه الجمع نیستند. (خالقی،۱۳۹۰، ۲۱۱)
۲- اعتراض به قرار وثیقه
حال که توضیحی مختصر در زمینه قرار وثیقه ارائه گردید ،نوبت پاسخ به پرسش اصلی تحقیق در این زمینه می باشد که آیا قرار موصوف قابل اعتراض می باشد یا خیر؟
هرچند برخی بیان نموده اند چنانچه قرار وثیقه منجر به بازداشت متّهم گردد، این قرار قابل اعتراض است، امّا قرار کفالت منجر به بازداشت متّهم قابل اعتراض نیست و مستند کلام خویش را ماده ۴۰ قانون اصول محاکمات جزایی می دانند ولی در نهایت بیان می کنند که برای قابل اعتراض بودن قرار وثیقه ای که منجر به بازداشت متهم باشد در ق.آ.د.ک نصی وجود ندارد. (آخوندی،۱۳۸۸، ۱۸۴، جلد پنجم)
ولی همانطور که این نویسنده بیان می دارد مقنن در خصوص اعتراض به قرار وثیقه در هر سه مرحله دادسرا، دادگاه بدوی و تجدیدنظر سکوت اختیار نموده است بنابراین بر اساس همان استدلالات گذشته یعنی از آن جهت که ماده ۷ ق. ت.د.ع.ا احکام دادگاههای عمومی و انقلاب را قطعی معرفی کرده است مگر در مواردی که قانون قابلیت تجدیدنظر آنان را تصریح کرده باشد و از آنجایی که قرار وثیقه جزء قرارهای قابل تجدیدنظر مصرحه در قانون نمی باشد. به نظر می رسد که این قرار نیز یک قرار قطعی و غیرقابل تجدیدنظر می باشد و قابلیت اعتراض ندارد .
در خصوص قرار وثیقه ای که در مرجع تجدیدنظر صادر شده است نیز باید بیان داشت که به استناد ماده ۲۴۸ق.آ.د.ک کلیه آراء صادره در مرحله تجدیدنظر به جز رای اصراری غیرقابل اعتراض معرفی شده است . پس اگر این قرار توسط مرجع تجدیدنظر صادر شود به استناد همین ماده، غیرقابل اعتراض می باشد.
لازم است که در اینجا اشاره ای به ماده ۱۴۳ ق.آ.د.ک و شکایت و اعتراضی که این ماده ذکر کرده است اشاره ای داشته باشیم. بر اساس ماده ۱۴۳ ق.آ.د.ک :
« متهم، کفیل و وثیقه گذار می‌توانند در موارد زیر ظرف (۱۰) روز از تاریخ ابلاغ دستور رئیس حوزه قضایی در مورد پرداخت وجه‌الالتزام یا وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه به دادگاه تجدید نظر شکایت نمایند:
الف : در صورتی که بخواهند ثابت نمایند متهم در موعد مقرر حاضر شده یا او را حاضر نموده‌اند یا شخص ثالثی متهم را حاضر نموده است.
ب : هرگاه بخواهند ثابت نمایند به جهات یاد شده در ماده (۱۱۶) این قانون متهم نتوانسته حاضر شود و یا کفیل به یکی از آن جهات نتوانسته او‌را حاضر کند.
