“تفکیک و افراز اراضی مذکور( اراضی کشاورزی اعم از باغها، نهالستانها، اراضی زیر کشت، آبی، دیم و ایش) به قطعات کمتر از نصاب تعیین شده ممنوع است. ارائه هر گونه خدمات ثبتی از قبیل صدور سند مالکیت تفکیکی یا افرازی مجاز نخواهد بود. برای اینگونه اراضی در صورت تقاضا و سند مشاعی صادر و نقل و انتقال اسناد به طور مشاعی بلامانع است”.^[۳۱]

لذا مستندا به ماده ۵۸۹ قانون مدنی چون ‌بر اساس قانون خاص مذکور، افراز مالی ممنوع شده باشد، بحث افراز یا تقسیم جایگاه حقوقی نخواهد داشت. البته اطلاق ممنوعیت افراز در قانون جلوگیری از خردشدن اراضی کشاورزی شامل تقسیم عادی و رسمی ‌می‌باشد و لیکن در ذیل ماده ۲ قانون فوق الذکر مشمول سند رسمی دانسته است. بر این اساس چنانچه ذیل ماده مذکور را تقییدی بر اطلاق صدر ماده بدانیم و استنباط کنیم فقط هر گونه خرد شدن رسمی اعم از تفکیک و افراز ممنوع ‌می‌باشد، لذا افراز یا تفکیک یا تقسیم عادی منعی ندارد. لذا برحسب رویه معمول وعرفی مردم، اکثراَ اراضی کشاورزی و اموالی که مالک آن فوت نموده است، ورثه اموال مشاعی را بین خود تقسیم یا بر حسب مفروز الرعیه متصرف می­شوند.

ج- مالکیت مشاعی

شرط دیگری که برای صحت تقسیم لازم است، مالکیت مشاعی است، چون به منزله موضوع در سایر عقود ‌می‌باشد، ‌بنابرین‏، هر چند ماده ۲۱۴ قانون مدنی بین حقوق ‌دانان مشهوراست که موضوع هر قراردادی باید مال یا انجام عملی باشد و این یک قاعده و اصل است، ولی بعضی از معاملات ممکن است موضوع آن مال یا انجام فعل نباشد. مانند تقسیم که موضوع آن مالکیت مشاعی است، در نتیجه برای صحت تقسیم لازم است که مالکیت مشاعی باشد تا بتواند موضوع تقسیم قرار گیرد.خلاصه آنکه زمانی افراز اعم از عین و منافع صحیح خواهد بود، که مالکیت مالکین به صورت مشاعی باشد نه مفروزی.

د-قابلیت افراز

یکی دیگر از شرایط صحت تقسیم این است که مجموع مال مشاع قابلیت افراز ، جزء و خردشدن را نسبت به سهم هر شریک، به یکی از طریق افراز، تفکیک، تقسیم به تعدیل یا رد را داشته باشد. اگر مالی فاقد چنین قابلیتی باشد تقسیم آن ممنوع است واین یکی از موارد ممنوعیت قانونی تقسیم که در ماده ۵۸۹ قانون مدنی پیش ­بینی شده است.در این گونه موارد اگر برای شرکای اداره مال به حالت مشاعی بدون اختلاف و نزاع ممکن نباشد، ‌می‌توان طبق ماده ۵۹۴ قانون مدنی عمل کرد. یعنی اگر امکان اجاره برای رفع نزاع و اختلاف وجود داشته باشد، اجاره داده می­ شود و اگر از این طریق رفع اختلاف نشود باستناد ماده ۳۱۷ قانون امور حسبی که مقرر نموده است : «در صورتی که مالی اعم از منقول و غیرمنقول، قابل تقسیم و تعدیل نباشد، ممکن است فروخته شده، بهای آن تقسیم شود. فروش اموال به ترتیب عادی به عمل می ­آید، مگر اینکه یکی از ورثه فروش آن را به طریق مزایده درخواست کند».

باستناد ماده ۴ قانون افراز مال مشاع مصوب ۱۳۵۸ که در آن مقرر نموده است:«ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیرقابل افراز تشخیص داده شود ، با تقاضای هر یک از شرکای به دستور دادگاه شهرستان فروخته می­ شود»خلاصه مال مشاع را در صورتی ‌می‌توان موضوع تقسیم قرار داد که قابلیت تفکیک و تبعیض داد و ستد باشد^[۳۲].البته شرط مذکور در اعیان مال غیرمنقولی که قابلیت تقسیم ندارد، قابلیت افراز هم نخواهد داشت. اما در افراز منافع که به طور مفصل در فصل دوم بحث خواهد شد، باید عرصه با اعیان آن قابلیت تقسیم یا افراز داشته باشد تا مالکین مشاعی نسبت به منافع آن اقدام به افراز نمایند و منافع آن ملک را به صورت زمانی یا مکانی در اختیار یکی از شرکای یا شخص ثالث قرار دهند.

ه- حفظ مالکیت سهام

در صحت تقسیم لازم است که مالکیت سهم هر کدام از شرکای حفظ شود. زیرا در صورتی که تمام یا حصه و سهم بعضی از شرکای در نتیجه تقسیم از مالیت ساقط شود، چنین تقسیمی فاقد منفعت عقلانی است و طبق ماده ۲۱۵ قانون مدنی؛ هر معامله­ای لازم است دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد.لذاچنانچه تقسیم موجب سلب مالکیت از مال شود ، اسرافی است که حرمت آن در حقوق اسلام از مسلمات ‌می‌باشد.لذا ماده ۵۹۵ ق. م مقرر می­دارد:«هرگاه تقسیم متضمن افتادن تمام مال مشترک یا حصه یک یا چند نفر از شرکای از مالکیت باشد. تقسیم ممنوع است، اگر چه شرکای تراضی نمایند».

برای صحت تقسیم لازم است مالکیت مال حفظ شود اگر تقسیم باعث سلب مالکیت از حصه بعضی از شرکای شود، باطل است چون تقسیم با از بین رفتن مال، تصرفی غیرعقلانی است و حمایت از این گونه تصرفات مشروع و موجه نیست^[۳۳].البته این موضوع در تقسیم اعیان اموال قابل بحث است که اگر مال مشاعی با افراز یا تقسیم موجب از بین رفتن و یا از مالکیت افتادن سهم هر کدام از شرکای شود، موجب ضرر به دیگری می­ شود یا به عبارتی اسراف و حرمت شرعی دارد. اما در افراز منافع نیز آیا چنین موضوعی قابل طرح است ؟

مثلاً اگر به میزان سهم یکی از شرکای، منافع ملکی را افراز و در مدت زمان یا حتی بدون مدت ،منافع ملکی را در ازاء سهم شریکی در اختیار یکی از شرکای قرار دهیم، آن مال مسلوب المنفعه تلقی خواهد شد و می­دانیم که مال به چیزی گفته می­ شود که دارای ارزش مالی و قابلیت نقل و انتقال داشته باشد، و وقتی منافع ملکی در اختیار یکی از شرکای قرار گرفت آن عین بدون منفعت بوده و در این صورت موجب سقوط یا سلب مالکیت می­ شود.هر چند ‌می‌توان گفت، عین مال که منافع آن مفروز و در اختیار یکی از شرکای یا شخص ثالث قرار داده شده است، می ­تواند بر اثر بالا رفتن قیمت‌ها و … دارای ارزش افزوده گردد و بعد از انقضا مدت افراز زمانی با ارزش افزوده در اختیار شرکای قرار خواهد گرفت.

و- عدم ورود ضرر

در تقسیم لازم است شریکی که خواهان تقسیم مال مشاعی است موجب ضرر به سایر شرکای نگردد. رعایت این شرط در افراز و تقسیم به اجبار لازم است. زیرا اگر بر اثر افراز یا تقسیم بر دیگران ضرر وارد گردد، نمی­ توان از طریق مراجع قضایی او را وادار به انعقاد آن کرد. ‌بنابرین‏، هر چند مالک مال مشاعی حق درخواست تقسیم آن را دارد، ولی این حق را در صورتی ‌می‌توان اعمال کرد که ضرری از اجرای آن به سایر شرکای وارد نشود. زیرا بر طبق قاعده «اعمال حق نباید موجب اضرار به دیگران گردد» ماده ۵۹۲ ق. م مقرر می­دارد:«هرگاه تقسیم برای بعضی از شرکای مضر و برای بعض دیگر بی­ضرر باشد، در صورتی که تقاضااز طرف متضرر باشد، طرف دیگر اجبار می­ شود و اگر برعکس، تقاضا از طرف غیرمتضرر بشود، شریک متضرراجبار بر تقسیم نمی­ شود» در این صورت تقسیم یا افراز به حکم دادگاه، اگر ضرری به شرکای وارد شود، تقسیم صحیح خواهد بود. زیرا باستناد قاعده اقدام، هر شخصی می ­تواند در حدودی که عقلایی باشد، بر ضرر خود اقدام کند. ولی اگر ضرر به شرکای دیگروارد شود، نمی­ توان آنان را وادار به تقسیم کرد.