در تفاوت عرف و بنای عقلا به علاوه می‌توان گفت: عرف معمولاً مختص یک زمان و مکان است و دائماً در زمانها و مکانها در حال تغییر است، در حالی که بنای عقلا یعنی روش دائمی عقلا در همه زمانها و مکانها که متصل به عصر معصوم است و از جانب معصوم تأیید شده و یا دست کم رد نشده است.
۱-۱-۲-۳سیرهی متشرعه
۱-۱-۳-۳-۱تعریف سیره متشرعه
سیره در لغت به معنای عادت و روش است و در اصطلاح فقهای اصول عبارت است از استمرار روش و رفتار عمومی و تبانی آنان بر انجام یا ترک چیزی که اگر مراد از مردم همه عقلا از هر کیش و آیین و ملت که باشند، مورد نظر قرار گیرد، به آن سیرهی عقلاییه یا بنای عقلا گویند و اگر مراد از مردم همه مسلمانان یا تنها خصوص گروهی از آنان مورد نظر باشد، آن را سیرهی متشرعه نامند.[۵۰]
بنابرین سیرهی متشرعه عبارت از روش و رفتاری است که همواره و به طور مستمر از همه مردم مسلمان و پایبند شریعت و یا تنها از گروه خاصی از آنان-همچون امامیه- به این عنوان که مسلماناند، بروز می کند، همانند عمل به اخبار ثقات، اقامه نماز ظهر در روز جمعه و عدم پرداخت خمس در ارث.[۵۱]
این سیرهی متشرعه که گاه از آن با اسامی سیرهی شرعیه، سیرهی اسلامیه، سیرهی متشرعه و عرف متشرعه نیز نام برده می شود، اگر سلوک و رفتار عمومی عصر قانونگذاری و دوره نزدیک به آن باشد، طبیعی است که از شریعت سرچشمه گرفته و دارای منشأ دینی و آسمانی باشد.[۵۲]
برخی از نویسندگان معاصر به هنگام تعریف و تحدید سیرهی متشرعه آن را به اواخر قرن نخست هجری و از زمان صادقین به بعد اختصاص داده اند و متعارف زمان پیامبر تا اوایل نخست قرن اول هجری را «عرف شارع» دانسته اند.[۵۳]
۱-۱-۳-۳-۲ عرف و سیرهی متشرعه
در مورد نسبت عرف و سیرهی متشرعه تعاریف و دیدگاه های متفاوتی وجود دارد به این گونه که اگر سیرهی متشرعه، سلوک و روش عملی خصوص متدینین عصر تشریع دانسته شود، در این صورت باید آن را عرف مذهبی دانست که طبیعتاً از محل بحث خارج خواهد بود، هر چند اگر در قانون و یا در کشف و استنباط احکام شرعی مورد توجه قرار گیرد، اما اگر این قید در تعریف و تحقق خارجی سیرهی متشرعه لحاظ نشود، در این صورت با توجه به معنای متصور و تعریف ارائه شده برای آن به نظر میرسد که باید آن را در پارهای از موارد از گونه عرف عام و در پارهای از موارد از گونه عرف خاص دانست.[۵۴]۱-۱-۳-۴اجماع
۱-۱-۳-۴-۱ معنای لغوی اجماع
اجماع واژهای عربی است و معانی گوناگونی دارد، محکم کردن چیزی، عزم به کاری، جمع کردن اجزای متفرق چیزی به طوری که از هم جدا نشوند، و اتفاق از آن جمله است،[۵۵] و معنای اخیر با اجماع اصطلاحی تناسب کامل دارد.
۱-۱-۳-۴-۲ معنای اصطلاحی اجماع
اجماع در اصطلاح علمای اصول به اتفاق خاصی گفته می شود که مقصود علمای اصولی شیعه و اهل سنت از آن مختلف است، از این رو تعاریف گوناگونی از آن ارائه داده اند که به تعدادی از آن ها اشاره می شود.
غزالی از علمای اهل سنت میگوید:
«اجماع، عبارت است از اتفاق امت محمدبر امری از امور دینی»[۵۶]
فخر رازی نیز چنین میگوید:
«اجماع، اتفاق اهل حل و عقد از امت محمد است.»[۵۷]
و مراد او از اهل حل و عقد، کاردانان، متخصصان و مجتهدان است.
شیخ حسن صاحب المعالم، از علمای شیعه مینویسد:
«اجماع اتفاق کسانی از امت است که قول آنها در فتواهای شرعی معتبر است، بر امری از امور دینی»[۵۸]
فاضل تونی نیز مینویسد:
«اجماع، اتفاق گروهی است که اتفاق آنان موجب علم به صدور حکم مورد اتفاق، از سوی رئیس امت، امام معصوم است.»[۵۹]
بنابرین اجماع عبارت است از اتفاق قولی یا عملی مجتهدین بر حکمی شرعی، به نحوی که کاشف از سنت باشد.
۱-۱-۲-۴-۳ تفاوت عرف و اجماع
برخی از علمای فقه، عرف عملی متشرعه را نوعی از اجماع، بلکه از بالاترین انواع اجماع میدانند، ولی برخی دیگر بر این باورند که باید اجماع را گونه ای از گونه های عرف دانست، اما هیچ یک دلیلی برای سخن خود ارائه ندادهاند،[۶۰] حق این است که عرف و اجماع دو امر متباین هستند که وجوه تمایز آن ها به شرح زیر است:
۱٫در تحقق عرف، مشی عملی یا قولی یا ترک مستمر معتبر است و حال آنکه در تحقق اجماع قولی، صرف اتفاق فقها بر یک فتوی، کفایت می کند، هم چنان که در تحقق اجماع عملی، مجدد اتفاق آنها بر یک عمل کافی است.[۶۱]
۲٫ اجماع محقق نمی شود، مگر به اتفاق و وحدت نظر یا عمل تمامی اهل اجماع، و حال آنکه در تحقق عرف، شیوع و رواج میان مردم کافی است، حتی اگر به حد غلبه و اکثریت نرسد، چنان که در عرف مشترک چنین است.[۶۲]
۳٫عرف ممکن است بد یا سودمند باشد و حال آن که اجماع نمیتواند نزد پیروان آن، بد و زیان آور باشد.[۶۳]
۴٫ با توجه به انواع عرف، عرف محلی وجود دارد، ولی اجماع محلی وجود ندارد.[۶۴]
۱-۱-۳-۵قانون
۱-۱-۳-۵-۱ رابطه عرف و قانون
عرف و قانون با هم رابطه دور و نزدیک دارند، رابطه آن ها دور است به این جهت که هرگاه عرف با قانون در تعارض باشد و نظم عمومی را مختل کند، قانون حاکمیت دارد و مرجح است، و نزدیک است به این معنی که در موارد سکوت، قانون و یا ارجاع صریح و یا مخفی به عرف در جهت تکمیل قواعد حقوقی نقش مؤثر و الزامی بر جای می گذارد.
عرف را از نظر ماهوی باید یکی از منابع مهم حقوق به شمار آورد، ولی قدرت آن هیچگاه با قانون برابر نیست و دادرس نیز وقتی می تواند به آن استناد کند که قانون مجاز شناخته باشد و هیچ قانونی اقتدار فسخ قانون را به عرف نمیدهد.
گاهی اوقات عرف بر قانون ترجیح دارد، شاید گفته شود، در حقوق ما، عرف نمیتواند، هیچگاه با قدرت قانون معارضه کند و روح قانون نیز مانند متن آن، در برابر عرف محترم است و باید در هر حال بر آن مقدم داشته شود، ولی این استدلال چندان قوی نیست و برای اثبات ادعا کافی به نظر نمیرسد، زیرا آنچه به وسیله قانونگذار، به صراحت بیان شده، به یقین ناشی از اراده اوست، ولی حکمی را که دادرس ازگفتار او استنباط می کندبه این درجه از قوت نیست و انتساب آن به قانون گذار جز به ظن قوی و گاه احتمال امکان ندارد، به علاوه، دادرس هر اندازه که پای بند ارادهی قانونگذار باشد، خواه و یا ناخواه در این تلاش فکری تحت تأثیر اخلاق و مذهب و عادات و رسوم خود قرار می‌گیرد و حکمی که او در سایه این عوامل اجتماعی و درونی استنباط می کند، نمی توان به یقین، نظر قوهی مقننه دانست و در هر حال بر عرف مقدم داشت.[۶۵] در رابطه قانون و عرف، سه نوع عرف قابل تشخیص است:
۱-مواردی که قانون به عرف ارجاع می نماید، مثل موارد زیادی که در قانون مدنی به صراحت به عرف رجوع می کند و حکم قانون کلی است.
۲- بعضی از عرفها، بدون آن که قانون به آن ارجاع داده باشد، دخالت می‌کنند که در روابط تجاری چنین عرفهایی زیاد است.
