این مقررات با اینکه قابل قبول است و در صورت مواجه شدن با عمل انجام شده میتواند قابل استفاده و کارگشا باشد نمی تواند موجب تجویز قانونی عمل لقاح یعنی پدید آوردن وضع شبهه آمیز گردد و قانونگذار نباید مبنای تشریح خود را حیله های قانونی بگذارد و این طریق را تجویز کند. پیدا است در مواردی که امکان الحاق طفل به مرد وجود نداشته باشد، طبعاً از این قاعده نمی توان استفاده کرد. به هر حال بین حل معضل پیش آمده به وسیله امارات و قواعد قانونی چون قاعده فراش و مقررات مربوط به شبهه با صدور حکم و فتوی به جواز و وضع قانون، فرق است. قانونگذار باید با در نظر گرفتن قواعد اصلی و ماهوی و مصالح جامعه، عملی را تجویز و حدود و ثغور آن را مشخص یا آن را ممنوع کند. (مهرپور، ح، همان)
دیگر صاحبنظران در این عرصه نیز تعریف نسبتاً مشابهی را برای تلقیح مصنوعی و احکام تکلیفی و جزایی آن نموده اند که با ملاحظه اختصار کلام از آوردن خودداری میکنیم. « از جمله کسانی که مفصل بحث کردهاند؛ استاد سید علی علوی قزوینی هست که در دو مقاله ای با عنوان آثار حقوقی تلقیح مصنوعی انسان: جداگانه اصول و فروع گوناگون را به دقت بررسی کردهاند که ما در مبحث حقوق تطبیقی از مطالب مقاله ایشان استفاده کردیم و بنا به پیشرفت از مطالب ایشان باز هم استفاده خواهیم کرد. در یکجا ایشان در باب همین قاعده فراش نظرشان غیر از رأی آقای دکتر شهیدی است که ذیلاً عرض میکنیم:
همچنین باید دانست که اجرای قاعده فراش از امارات معتبر قانونی در مقام اثبات نسب مشروع است. از این رو، اعتبار این قبیل امارات در ظرف عدم وجود یقین به خلاف یا وفاق مدلول اماره است، زیرا در صورت یقین به خلاف مضمون اماره، موضوعی برای تعبد به این قبیل امارات باقی نمی ماند و در فرض یقین به مضمون اماره نیز اعتبار اماره فراش تحصیل حاصل خواهد بود.
با توجه به مطالب فوق روشن می شود که امارت و ظنون غیر معتبر نمی تواند با اماره فراش معارضه نماید. حال باید دانست که اجرای اماره فراش در صورتی است که امکان الحاق طفل به شوهر وجود داشته باشد و فقها برای تحقق این امکان سه شرط را معتبر دانسته اند . ( علوی قزوینی، سید ع ، همان) ایشان در شرط اول می دانند، وجود علقه و رابطه زوجیت را میان مرد و زن کافی می دانند و دلیل ایشان نیز این است که اصولاً مجامعت امر پنهانی است و اقامه دلیل بر آن سخت است. بنابرین وجود رابطه زوجیت خود بیان کننده رابطه زناشویی و نزدیکی از مجرای طبیعی خواهد بود به اقرار زوجین.
« . . . مگر آنکه خلاف آن اثبات گردد با اقامه دلیلی نظیر غیبت و مسافرت یا بیماری و بستری بودن زن و شوهر و یا زندانی شدن یکی از آن ها، به نحوی که همبستر شدن و نزدیکی مسیر نباشد، عدم وقوع مقاربت ثابت شده اماره فراش ساقط میگردد.» (همان)
رأی ما به ایشان نزدیک است. با این اضافه که اگر اقرار یکی از زوجین خلاف گفته دیگری باشد در این صورت فقط با اقامه دلیل محکمی می توان رأیش نافذ باشد و الانه، فلذا اقرار زوجین را باید شرط کرد نه زوج و یا زوجه را فقط، بنابرین برای اجرای قاعده فراش، اثبات نزدیکی بین زوجین ضرورت ندارد و اگر چنانچه ملاحظه می شود بعضی از فقها دخول را معتبر دانسته اند به ملاحظه این بوده است که مقاربت مقدمه وصول اسپرم مرد به رحم زن است و دخول موضوعیت در این مسأله ندارد. با ملاحظه مفاد مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ قانون مدنی نیز می توان مطلب فوق را استنباط نمود، به همین جهت ماده ۱۱۵۹ ق . م تاریخ انحلال نکاح را مبدأ احتساب حداقل مدت قرار داده و فرض قانونگذار چنین است که تا آخرین لحظه قبل از انحلال نکاح، استمتاع و نزدیکی امکان پذیر است. (همان)
شرط دوم و سوم نیز که در گذشته بیان کردیم. از تاریخ نزدیکی تا زمان طفل کمتر از شش ماه نباشد و همچنین بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد طفل نگذشته باشد.
حقوق تطبیقی : در حقوق فرانسه قاعده فراش در مورد اطفالی جریان دارد که نطفه آن ها در زمان زوجیت ابوین معقتد گردیده است و برای تعیین زمان انعقاد نطفه باید از فرض قانونی دوران حاملگی زن که در اکثر کشورهای جهان ۱۸۰ روز ( شش ماه) و حداکثر سیصد روز ( ده ماه) پیشبینی شده است استمداد نمود. ولی در مورد اطفالی که نطفه آنان خارج از رابطه زوجیت منعقد شود، اماره فراش اصولاً قابل اجرا نبوده و اینگونه اطفال باید در ردیف کودکان نامشروع قرار گیرند. امروزه دامنه حکومت اماره فراش در کشور فرانسه توسعه پیدا کردهاست و رویه قضایی آن دسته از اطفال را که نطفه آن ها خارج از رابطه زوجیت منعقد می شود، ولی تولد آنان در زمان زوجیت به وقوع پیوسته باشد مشروع میداند. (همان)
مبحث سوم: تلقیح مصنوعی و قانون مدنی
در قانون مدنی ایران مشخصاً راجع به تلقیح مصنوعی مطلبی نداریم. لکن مواردی که به این مبحث کمک میکنند را ذیلاً اشاره میکنیم و بعض فروعات مسأله را درباره تلقیح مصنوعی به صورت سؤال مطرح میکنیم که می توان بنا به اقتضای هر مورد راهکارهایی توسط علمای فقه و حقوق دانان مطرح شود.
ماده ۸۵۲- اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به ورثه او میرسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد.
ماده ۸۷۵- شرط وراثت، زنده بودن در حیت فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث میبرد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد.
ماده ۸۸۴- ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث میبرد و بالعکس.
ماده ۹۵۷ – حمل از حقوق مدنی متمع میگردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود.
ماده ۱۰۴۵- نکاح با ارقاب نسبی ذیل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد:
۱- نکاح با پدر و اجداد و با مادر و جدات هر قدر که بالا برود.
۲- نکاح با پدر و اجداد و با مادر و جدات هر قدر که بالا برود.
۳- نکاح یا برادر و خواهر و اولاد آن ها تا هر قدر که پایین برود.
۴- نکاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدات .
ماده ۱۰۵۵- نزدیکی به شبهه و زنا اگر سابق بر نکاح باشد از حیث مانعیت نکاح در حکم نزدیکی با نکاح صحیح است ولی مبطل نکاح سابق نیست.
