نکته بسیار قابل توجه آن­که این تملک­ها به رغم خرید سهام به قیمتی به مراتب بیش از ارزش روز(ارزش بازار قبل از اعلام تملک) و به رغم خطر مالی بسیار بالا، نه­تنها با شکست مواجه نشده، بلکه در اکثر موارد بسیار موفق بوده ­اند. به­عنوان نمونه، شرکت آر.سی.آ. شرکت گیبسون گریتینگ کاردز^[۶۳] را به یک گروه سرمایه­ گذار شامل مدیران آن شرکت به مبلغ ۸۱ میلیون دلار فروخت. خریداران یک میلیون دلار نقداً پرداختند و ۸۰ میلیون دلار از بانک وام گرفتند. فقط یک سال بعد، شرکت مجدداً به سهامی عام تبدیل و وارد بورس شد و سرمایه ­گذاری اولیه ۱ میلیون دلاری، بیش از ۱۰۰ میلیون دلار معامله شد!(لوی^[۶۴]، ۱۹۸۸)

معمولاً در معاملات، یک طرف برنده و یک طرف دیگر بازنده است، اما ظاهراًً در تملک مدیریت، هر دو گروه خریدار و فروشنده برنده هستند. عامه سهام‌داران، سهام خود را به مراتب بالاتر از ارزش جاری می­فروشند و سرمایه ­گذاران(شامل مدیران) نیز سود سرشاری کسبمی­کنند. علت چیست؟ چطور ممکن است مدیران شرکتی(به تنهایی یا با مشارکت گروهی سرمایه­ گذار)، سهام آن را با بهره گرفتن از اهرم بسیار بالا، به قیمتی به مراتب بالاتر از ارزش بازار، خریداری کنند و در مدتی کوتاه، نه تنها بدهی­های شرکت را بپردازند، بلکه ارزش شرکت را نسبت به گذشته به مراتب افزایش دهند؟

آیا مدیران از اطلاعات داخلی خود در خرید استفاده ‌می‌کنند؟ آیا بعد از تملک، انگیزه­ ها و نوع اداره سازمان شکل تازه­ای می­یابد؟ آیا تملک مدیریت ساختار سازمانی کاراتری به ­وجود ‌می‌آورد؟ آیا در پی انتقال مالکیت به مدیران، درآمد به ­وجود می ­آید؟ آیا تملک مدیریت خلق ارزش می­ کند و یا ارزش را از دارندگان اوراق قرضه و سهامد­اران سابق، دولت و یا کارکنان، به سرمایه ­گذاران جدید انتقال می­دهد؟ بعد از تملک آیا، از منابع استفاده مطلوب­تری می­ شود؟ و… از دهه ۱۹۸۰ به بعد، به­ ویژه در آمریکا و انگلستان، پایان نامه­ های دکترا، کارشناسی ارشد و مطالعات مستقل بسیاری، یافتن پاسخ سؤال­های یادشده را دستمایه کار خود قرار دادند.

۲-۷-۶-۱- سرمایه ­گذاران خارجی

در اقتصادهای آزاد و بازارهای سرمایه بین‌المللی بخشی از مالکیت شرکت ها در اختیار سرمایه گذاران خارجی قرار دارد. این پدیده حتی در چارچوب اقتصاد از ابعاد مختلفی قابل بررسی است که در این گزارش صرفاً اثرات وجود سهام‌داران خارجی در ترکیب سهامداری بر بازده و ارزش شرکت ها مورد توجه قرار می‌گیرد. به موازات گسترش جهانی سازی در بازارهای مالی، نقش سرمایه گذاران خارجی در شرکت ها بیشتر و پررنگ تر می شود.

به زعم برخی صاحب نظران به دلایل مختلف حضور سهام‌داران خارجی در ترکیب مالکیت می‌تواند بهبود عملکرد و افزایش بازده و ارزش شرکت را به دنبال داشته باشد که عبارتند از:

– اعمال نظارت بیشتر بر مدیران؛

– افزایش تخصص و تجربه مدیریتی شرکت؛

– ورود سرمای ههای جدید و افزایش انعطاف و توان مالی شرکت؛

– تسهیل و تسریع پیوستن شرکت به بازارهای سرمایه جهانی و کاهش نرخ هزینه سرمایه (کمپبل،۲۰۰۲)^[۶۵].

۲-۷-۶-۲- قانون تشویق و حمایت سرمایه ­گذاری خارجی

از سال ۱۳۳۴،قانون جلب و حمایت سرمایه ­های خارجی، چارچوب قانونی سرمایه ­گذاری خارجی در ایران بوده است. در راستای انجام اصلاحات در ساختار اقتصادی کشور، مجلس ایران طرح قانون جدید سرمایه گذاری خارجی با عنوان قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی را پیشنهاد نمود که نهایتاً در سال ۱۳۸۱ به تصویب رسید. قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی جانشین قانون جلب و حمایت سرمایه ­های خارجی شد.

مجموعه قوانین و مقررات ناظر بر سرمایه ­گذاری خارجی در جمهوری اسلامیایران شامل قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری­های خارجی و آئین نامه اجرائی آن و نیز قوانین ناظر بر راه اندازی و اداره فعالیت­های اقتصادی درکشور ‌می‌باشد. در حالی که به سرمایه ­گذاران بالقوه توصیه می­ شود تا نسبت به قوانینی که مستقیماً به منافع آنان مربوط می­گردد آگاهی کامل داشته باشند. آشنایی با قوانین معینی نظیر قوانین مربوط به تشکیل و اداره شرکت­ها (قانون تجارت)، ثبت شرکت، شعب و نمایندگی­های خارجی، مقررات صادرات و واردات، مالیات، حمایت از مالکیت معنوی و صنعتی، مقررات مربوط به اتباع خارجی (ورود، اقامت و پروانه کار)، بانکداری و بیمه، مقررات مناطق آزاد و ویژه اقتصادی که برای انجام امور روزمره شرکت ضروری است، نیز مورد تأیید قرار ‌می‌گیرد.

۲-۷-۶-۳- جایگاه قانون تشویق و حمایت سرمایه ­گذاری خارجی

از سال ۱۳۳۴،چارچوب قانونی سرمایه ­گذاری خارجی در ایران قانون جلب و حمایتسرمایه­های خارجی بوده است. در راستای انجام اصلاحات در ساختار اقتصادی کشور، مجلس ایران طرح قانون جدید سرمایه ­گذاری خارجی با عنوان قانون تشویق و حمایت سرمایه ­گذاری خارجی را پیشنهاد نمود که نهایتاً در سال ۱۳۸۱به تصویب رسید. قانون تشویق و حمایت سرمایه ­گذاری خارجی جانشین قانون جلب و حمایت سرمایه ­های خارجی، که از سال ۱۳۳۴ حاکم بود، گردید. این جایگزین موجب توسعه چارچوب قانونی و محیط فعالیت سرمایه ­گذاران خارجی در ایران گردیده است .

برخی از پیشرفت­های حاصل از قانون جدید در حوزه سرمایه ­گذاری­های خارجی عبارتند از:

1. 1. گسترش حوزه فعالیت سرمایه ­گذاران خارجی از جمله امکان­ پذیر شدن سرمایه ­گذاری در زیرساخت­ها،

1. 1. به رسمیت شناختن روش­های جدید سرمایه ­گذاری افزون بر سرمایه ­گذاری مستقیم خارجی، نظیر تامین مالی پروژه‌ای^[۶۶]، ترتیبات بیع متقابل^[۶۷] و انواع روش­های ساخت، بهره ­برداری و واگذاری^[۶۸]،

1. 1. فرایند کوتاه و سریع درخواست پذیرش وتصویب سرمایه ­گذاری خارجی،

1. 1. ایجاد تشکیلات واحد با نام مرکز خدمات سرمایه ­گذاری خارجی در سازمان سرمایه ­گذاری و کمک­های اقتصادی و فنی ایران به منظور حمایت متمرکز و مؤثر از فعالیت­های سرمایه ­گذاران خارجی در ایران،

1. 1. آزادسازی بیشترسازوکارهای ارزی برای استفاده هرچه بیشترتوسط سرمایه ­گذاران خارجی،

یک پاسخ ممکن این است که مسئولیت جانشین در تطابق با قانون اساسی مورد قبول است چرا که، با اینکه ظاهراً بر حقوق خریدار دارایی تجاوز می‌کند، این سیاست (حداقل، اگر محدود به جرائم مدنی باشد) واقعا به محرومیت مالکیت که استاندارد تحقیق اکید را دارد، دست پیدا می‌کند. البته، آزمایش تحقیق اکید نمی توانست تحمیل تنبیه مجرمانه بر فرد بی گناه را توجیه کند، مهم نیست که چگونه دولت را مجبور ‌به این کار می‌کند. با این وجود، با شناخت مشترک (اگر غلط باشد) ‌در مورد قانون تمایز بین جرائم مدنی و شهری برای اهداف مطابق قانون اساسی، ممکن است دادگاه ها محرومیت از مالکیت را به شکل تنبیه های مدنی به عنوان یک فعالیت مجاز دولت طبق پنجمین اصلاح بند فرایند مقتضی توجیه کنند، البته اگر این فعالیت به طور محدود برای دستیابی به هدف اجبار دولت ایجاد نشده باشد.^[۸۸] برای ارضاء تحقیق اکید، معیارهای دولت می بایست به طور محدود برای دستیابی به هدف اجبار طراحی شده باشد. اگر عمل تحمیل جانشینی مسئولیت، استاندارد تحقیق اکید را در خود داشته باشد، ممکن است فعالیت هائی را که می‌توانند حق خریدار را به فرایند مقتضی نقض نمایند، توجیه کنند. اولین وظیفه در ارزیابی ضرورت این پاسخ، تعیین این است که آیا تحذیر تخلفات قوانین و تنظیمات تجارت بین الملل – هدف جرائم مدنی و مجرمانه ی مجاز به وسیله ی دولت- هدفی اجبارکننده است یا خیر؟

در حالی که امکان خرده گیری ‌در مورد برخی از قوانین این احکام وجود دارد، به ویژه آنهائی که مربوط به محافظت از صنایع داخلی از رقابت خارجی می‌باشند، هیچ تردیدی وجود ندارد که تحذیر و تنبیه چنین تخلفاتی به طور کلی اهداف وادار کننده ای می‌باشند.^[۸۹] همان‌ طور که قبلا توضیح داده شد، هدف این قوانین حفظ ایالات متحده و هم پیمانان او از تروریسم و ترقی اهداف سیاست خارجی ایالات متحده مانند پایداری و خلع سلاح منطقه ای است. این ها اهداف سیاسی ناچیزی هستند. تحذیر تخلفات قوانین فدرال مهم به عنوان هدفی وادار کننده مطابق با قانون اساسی تأیید شده است، همان گونه که هدف تنبیه چنین تخلفاتی را دارد.^[۹۰]

پس از قبول اینکه اجرای قوانین تنظیمات تجارت بین الملل هدفی وادار کننده است، سئوال بعدی این است که آیا سیاست اعمال جانشینی مسئولیت به طور محدودی برای رسیدن ‌به این هدف است یا خیر؟ یک معیار زمانی به طور محدود مناسب است که هدف این معیار ذاتا تاثیر گذار باشد و نتواند در دسترس دیگری قرار گیرد، که معیاری سبک تر است. به عبار دیگر، سوال این است که آیا جانشینی مسئولیت در تحذیر تخلفات قوانین تجارت بین الملل ذاتا تاثیر گذار است،^[۹۱] و اگر چنین است آیا سازمان ها می‌توانند ابزار کم بهای دیگر برای دستیابی ‌به این محذوریت را برخوردار باشند یا خیر؟

در اینجا توجیه مورد نظر برای جانشینی مسئولیت فروریخته می شود. یک سیاست که یک خریدار را مسئول تخلفات فروشنده می‌داند مطمئنا استاندارد لازم یا مناسب برای منع چنین تخلفات یا جرمها ئی به وسیله ی فروشنده را به دلایل ذکر شده در بالا در خود ندارد. در واقع، یادگیری اینکه راه کم بهاتری برای منع یک بخش از تخلف قانون به نسبت بخش مسئول دیگر وجود دارد، تعجب آور خواهد بود. جدا از مصلحت آشکار برای مسئول کردن بخش ها برای رفتارشان، رویکرد دیگر، پیگرد قانونی مدیران، کارمندان، شرکا، استخدامیان، عوامل، یا دیگر اشخاص مسئول برای تخلفات به جای (یا علاوه بر) خود نهاد ناقض است.

در واقع، این ادعا که تنبیه یک شخص بی گناه به طور مستدل یا ذاتا، تناسب کمتری برای منع تخلفات قوانین تجارت بین الملل دارد، کار مشکلی است. زمانی که محرومیت یک حق غیر بنیادی دلخواه و به طور معقول به هدف دولت اجبار کننده مربوط است، این محرومیت، ماهیت حقیقی تلفات را نقض می‌کند. با وجود غیر ممکن بودن عملی کشف تمامی تخلفات قبلی فروشنده توسط خریدار، زمانی که خریدار هیچ اطلاعاتی ‌در مورد تخلفات فروشنده ندارد، یا زمانی که خریدار مسئولیت همه ی آن ها را به عهده می‌گیرد، تاثیر جانشینی مسئولیت، منع خرید دارایی است، نه منع تخلفات فروشنده. هر گونه منع از نخلفات قانون توسط مسئول جانشین، به طور کلی غیر قابل پیش‌بینی و ناگهانی است. ارجاع تنبیه به یک بخش بی گناه، برای منع تخلفات قانون به وسیله ی شخض خطاکار نه عقلانی و نه مستدل است. جانشینی مسئولیت برای تخلفات غیر مکشوف قانون، حتی در سبک ترین حالت تحقیق فرایند مقتصی، تجاوز می‌کند.

فصل پنجم

نتیجه گیری

۵-۱- نتیجه گیری

تاریخ قوانین فدرال تجارت بین الملل، ‌در مورد دیپلماسی ایالت متحده در گذاشته و در حال حاضر نشان می‌دهد، همان گونه که سیاست خارجی نتیجه گرفته است که نظم عمومی جهانی در حال تغییر است تا اولویت های جدید را اصلاح کند، ‌بنابرین‏ رویکرد و وسعت دید بیشتری به قانون گذاری تجارت بین الملل را دارد. این تاریخ، از طرفی چگونگی اتمام جنگ سرد را نشان می‌دهد، و از طرف دیگر چگونگی تغییر دورنمای سیاسی به وسیله تروریسم خارجی در ایالات متحده را منعکس می‌کند. این تغییرات همواره بهترین نیستند، در حالی که رویدادهای فاجعه انگیز می‌توانند تغییرات مفیدی را در فعالیت های امنیتی ایجاد کنند،این رویدادها در برخی موارد می‌توانند بهانه ای را برای صرف نظر کردن از سیاست های عمومی مهم و حتی نقض حقوق، مطابق با قانون اساسی داشته باشند.

نظارت های اخیر، منجر به استفاده از تهدید تروریسم برای توجیه فعالیت هائی که به وضوح به حقوق قانون اساسی بی حرمتی می‌کنند، می‌باشند،[۷] اما حالتی که حساسیت را به سیاست های اجرائی قانون منتقل کند تا بتواند به حقوق شخصی و ملکی تخطی کند، کمتر پیدا است. ساختار و اجرای دولت قانون گذار، اینگونه است که خود را معطوف به سوء استفاده های زیان آور به روش های بسیاری می‌کند: از طریق ابهام اجرائیات سازمان، تمرکز فعالیت های اجرائی قانون گذار^[۹۲] و قضائی^[۹۳] در یک سازمان واحد؛ میزان بالای صلاحدید پیگرد کننده که عموما به سازمان های قانون گذاری واگذار شده و به وسیله ی حکم قانونی اختیار دارند و این امرچنان تداوم دارد که سنت تسلیم قضائی به شعبه های سیاسی را سبب شود؛ [۶] و طبیعت تداوم سهو قانون گذاری، که افراد را وادار به قبول نتایج غیرقانونی یا غیر مطابق با قانون اساسی برای جلوگیری از هزینه های قضائی بالا و یک نابودی برای آن ها از طرف سازمان قانون گذاری می‌کند.

گرچه بنا بر نظر برخی اساتید حقوق تجارت ماهیت حقوقی دین در ورشکستگی به نحو اخص مطمح نظر است، و آنکه معتقدند منشأ تجاری دیون برای اعلام ورشکستگی ضروری است، گفته شده:بدهی غیر تجاری، چون عدم پرداخت آن موجب اختلال در امر تجارت نیست موجب ورشکستگی نیست.^[۱۲] ولی در مقابل برخی دیگر معتقدند:«شرط چهارم[ورشکستگی] این است که عدم پرداخت یک یا چند دین در نتیجه ی ناتوانی از تأدیه ی آن ها باشد والا صرف عدم پرداخت مانند نکول براتی مستلزم ورشکستگی نخواهد بود».^[۱۳]

جناب دکتر اسکینی در این خصوص اظهار می‌دارند:

«قانون‌گذار ایران تفکیک میان دین مدنی وتجاری تاجر را متعسر دانسته است؛زیرا:

۱)ماده ۵ قانون تجارت کلیه ی معاملات تاجر را تجاری محسوب ‌کرده‌است، مگر آنکه ثابت شود معامله مربوط به امور تجاری نیست؛

۲)به موجب ماده ی ۷۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی سابق[ماده ۵۱۲ق.آ.د.م. مصوب ۱۱/۲/۱۳۷۹] دادخواست اعسار از بازرگان پذیرفته نمی شود و بازرگانی که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی است(دینی که جنبه مدنی دارد) باید طبق مقررات قانون تجارت دادخواست ورشکستگی تقدیم نماید؛

۳)به موجب ماده ی ۲۴۷ قانون امور حسبی، ترکه ی متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد، تابع مقررات تصفیه ی امور ورشکستگی است.

بدین ترتیب، دادگاه برای احراز ورشکستگی تاجر، تکلیفی به تفکیک میان دیون مدنی وتجاری ندارد.برخی از دادگاه ها نیز همین نظر را داده‌اند؛از جمله شعبه ی ۲۶ دادگاه شهرستان تهران که در رأی مورخ ۲۵/۶/۱۳۵۲ به صراحت تفکیک میان دیون مدنی و تجاری تاجر را برای احراز ورشکستگی وی مردود اعلام ‌کرده‌است…سر انجام باید اضافه کرد که علی الاصول، تعداد دیون پرداخت نشده مؤثر در مقام نیست گرچه ماده ی ۴۱۲قانون تجارت لفظ «وجوه» را به کار برده است، مشلم است که عدم پرداخت حتی یک دین نیز، در صورت حاصل بودن شرایط دیگر توقف، برای صدور حکم ورشکستگی تاجر کافی خواهد بود».^[۱۴]

علاوه بر موارد فوق الذکر از نظر مدت نیز دارای یک تقسیم بندی دیگر است، ‌به این معنی که، دین از نظر آنکه زمان تأدیه آن فرا رسیده باشد یا خیر، به دین حال و مؤجل تقسیم شده است.

ج-وضعیت های مدیون

از نظر فقهی مدیون نسبت به ادای دین خود به داین، چه این دین اختیاری باشد مانند دین ناشی از صدور سفته وچک، قرض، ثمن معامله وصداق در عقد ونکاح ‌و اجاره وچه از راه غیر اختیاری، مانند ضمانات ونفقه زوجه دائمی، دارای چند حالت است.

۱-مدیون موسر: بدهکاری که قادر به پرداخت دین خود است چه آن دین حال وچه مؤجل بوده وزمان پرداخت آن فرارسیده باشد در این صورت باید دین خود را اداکند وتاخیر در اداء دین بدون رضایت داین جائز نیست.

مدیونی که قادر به پرداخت دین خود می‌باشد چنانچه در صورت مطالبه داین، او را معطل کند و در این راستا اهمال نماید مرتکب گناه شده است، ^[۱۵] چنان که اگر مدیون قامت برای نماز بسته باشد و در حال فریضه ی واجب باشد وداین اصرار بر مطالبه داشته باد، مدیون می‌تواند نماز خد راشکسته وادای دین نماید.

۲-معسرمطلق: کسی که بطورکلی قادربه پرداخت دین خود نیست حتی اگر اموالی در حدّ اداره کردن زندگی ومستثنیات دین داشته باشد تکلیفی برای ادای دین ندارد، داین نمی تواند از مدیونی که می‌داند معسراست مطالبه دین نموده واو را تحت فشار قراربدهد وباید برای مدیون مهلت بدهد تازمانی که قادر به پرداخت دین گردد وآیه شریفه «واِن کانَ ذُوعسرَهٍ فَنَظِرَهٌ إِلی مَیسَرَهٍ^[۱۶] » نیز مقرر نموده است که اگر مدیون دچار عسرت ودلتنگی برای پرداخت دین شده باشد باید به او مهلت داده شد تا زمانی که گشایشی در کار او فراهم آید وقادر به پرداخت دین خد گردد.

۳-معسرنسبی: بدهکاری است که قادر به پرداخت دین خود به وصرت یکجانبوده ولی می‌تواند بطوراقساطی بدهی خودرا بپردازد.این شخص ضمن تأمین مستثنیات دین باید از باقیمانده مال خود، بدهکاری اش را به صورت قسطی بپردازد. شایتن ذکر است که در چنین حالتی، اگر چه معسر می‌تواند در حد توان خود نسبت به پرداخت دین اقدام نماید اما باید در تعیین میزان اقساط برای وی، بدواً مقدار درآمد واموال محکوم علیه وهزینه زندگی وی در نظر گرفته شود وپس از کسرهزینه زندگی از اموال وی مبلغ قسط از باقی مانده اموال او مشخص وتعیین گردد وچنانچه پس از کسر هزینه زندگی مدیون، مالی برای وی باقی نمانده باشد تعیین میزان قسط خلاف شرع است.^[۱۷]

۴-مجهول الحال‌: شخص مجهول الحال مدیونی است که حالت عسرویا یسرااو مشخص نمی باشد ودلیل معتبر برای هیچ یک از این دوحالت وجود ندارد، در چنین حالتی برداشت‌های مختلفی صورت گرفته است بدین توضیح که آیا اصل را بر عسراو بدانیم واز خواهان بخواهیم که یُسر وی را ثابت کند ویااینکه اصل رابریُسر او بدانیم واز مدیون خواسته شود که عسر خودرا ثابت کند، سخن برسرآن است که از دیدگاه فقهی اصل بر عُسرمی باشد یایُسر؟ شهید ثانی در صورت مشخص نبودن حالت سابقه مدیون، اعساراورا مقدم دانسته واصل رابرعسر گذاشته است ولی اگر مدیون تاپیش از زمان پرداخت دین، در حالت یسروگشایش بوده و در حال حاضر مدعی اعسار باشد مطابق اصل استصحاب، یقین سابق که حالت یسروگشایش بوده است با شک فعلی که وضعیت مدیون را نمی دانیم، از بین نمی رود وحکم به یُسر مدیون داده می‌شود زیرا یقین قبلی با شک فعلی شکسته نمی شود وبر اساس اصل استصحاب، حالت مدیون، حالت یُسر تلقی می‌شود مگر اینکه مدیون دلیل معتبری بر معسر بودن خود ارائه دهد.^[۱۸]

وکذا دروضعیت اعسار، خصوصاًً در معاملات و در مواردی که عوض ومعوضی در بین بوده وقبلاً بین طرفین این عوض ومعوض ردوبدل شده ویا دیونی که مدیون ‌محکوم به آن را قبلاً دریافت کرده واکنون امتناع از پرداخت آن می‌کند، ظاهر برتمکن مالی مدیون می‌باشد چون قبلاً ‌محکوم به آن را دریافت ‌کرده‌است، ولی ‌در مورد دیون ذمه‌ای مثل مهریه به نظر می‌رسد این قاعده قابل اعمال نیست.

د- تاجر

نظربه صراحت ماده ۵۱۲ ق. آ.د.م که مقرر می‌دارد «از تاجر، داخواست اعسار پذیرفته نمی شود. تاجری که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی می‌باشد باید برابر مقررات قانون تجارت دادخواست ورشکستگی دهد. کبسه ی جزء مشمول این ماده نخواهند بود »، ونیز قانون اعسار که همین قاعده را تکرار می‌کند، ناگزیراز تعریف تاجر وشناسائی آن هستیم.

اصولاً ‌در مورد تعریف تاجر در سیستم های حقوقی دنیا از سه طریق استفاده شده است، یا اینکه تعریف مبتنی بر یک مفهوم شخصی از تاجراست، ‌به این معنی که قانون‌گذار شخص تاجر را تعریف وشناسایی می‌کند وتمامی اعمال مالی وحقوقی تاجر که در راستای فعالیت‌های تجاری وی است را به عنوان عمل وفعالیات تجاری قلمداد می‌کند ویا اینکه در تعریف وشناسائی تاجر از مفهوم موضوعی حقوق تجارت استفاده می‌کند ‌به این معنی که، قانون‌گذار مجموعه‌ای از اعمال ‌و فعالیت‌ها را نام می‌برد که هرکس این اقدامات را انجام بدهد اعم از اینکه شخص حقیقی باشد یا حقوقی تاجر می‌داند ‌و مشمول قواعد حقوق تجارت خواهد بود.

1. 1. . سلیمان عن ابی عبدالله (ص) :«قضی علی (ع) فی ثلثله وقعواعلی امره فی طهرواحد وذلک فی الجاهلیه ↑

1. 1. ۱- آیت ا… سید محمد موسوی بروجردی و آیت ا… تبریزی، استفتاء پژوهشکده ابن اسینا، روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق، سال ۱۳۸۲ ، ص ۳۹۲ و ۴۰۷؛ آیت ا… خویی به نقل از محمد مؤمن، همان، ص ۶۳٫ ↑

1. 1. 1. ۱- عبارت است از آن که به زنش بگوید «انت علی کظهر امی» یعنی تو نسبت به من مانند پشت مادرم هستی که اعراب جاهلیت با این سخن زوجه را در حکم مادر و موجب حرمت ابدی همسر خود می‌دانستند که آیه شریفه ۲ سوره مجادله برای رد آن وارد شده است. ↑

      

   

1. 1. ۲- سوره بلد آیه ۳٫ ↑

1. 1. ۳- آیت ا…. خلیل قبله ای، بررسی مسائل فقهی و حقوقی انتقال جنین، همان، صص ۲۶۹ – ۲۷۰٫ ↑

1. 1. ۴- شهیدی، دکتر مهدی، همان ، ص ۱۸۴٫ ↑

1. 1. شهیدی؛ دکتر مهدی، بررسی ابعاد حقوق و اهدا ی انتقال جنین ،مجموعه مقالات حقوقی،۱۳۸۷ ، ص ۱۹۷، ۱۹۸٫ ↑

1. 1. مؤمن؛ آیت ا… محمد، سخنی درباره تلقیح، روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق،سال ۱۳۸۲ ،ص ۶۳٫ ↑

1. 1. همان منبع، ص ۶۳٫ ↑

1. 1. انطباق دارد با قاعده ی الزرع لزارع ولو کان غاصبا. ↑

1. 1. مهرپور؛ حسین، مباحثی از حقوق زن از منظر حقوق داخلی، مبانی فقهی و موازین بین‌المللی، مؤسسه‌ انتشارات اطلاعات، ص ۳۸۴٫ ↑

1. 1. مرقاتی؛ سید طه، همان، ص ۱۴۲٫ ↑

1. 1. مرسی؛ محمد، الانجاب الصناعی، ص ۳۷۹، ( به نقل از سید طه مرقاتی، منبع پیشین، ص ۱۴۲). ↑

1. 1. سوره فرقان، آیه ۵۴٫ ↑

1. 1. سوره انسان، آیه ۲٫ ↑

1. 1. ۱- کاتوزیان ؛ ناصر ، درسهایی از شفعه ، وصیت ، ارث ، کتاب سوم ،نشر میزان ، پائیز ۱۳۸۱، ص ۱۱ . ↑

1. 1. ۲- امامی ؛ سید حسین ، حقوق مدنی ، ج ۳ ،انتشارات اسلامیه ،سال ۱۳۷۵، ص ۱۶۹ . ↑

1. 1. ۱- منبع قبلی ، ص ۱۷۰ . ↑

1. 1. ۲-همان ، ص ۲۱۶ . ↑

1. 1. حمدالهی، عاصف، روشن، محمد، بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین، ص ۲۴۵ ↑

1. 1. نجفی ، محمدحسن، جواهر الکلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ۱۹۸۱م ، ج۲۹، ص ۳۹٫ ↑

1. 1. همان، ج۳۹، صص ۷۹و ۱۰۹٫ ↑

1. 1. طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل ، ج ۱۴، قم : مؤسسه‌ آل البیت (ع)، ۱۴۱۸ ، ص ۴۳۳ ↑

1. 1. صفایی ، سید حسین ، قزوینی ، سیدعلی، « ارث کودکان آزمایشگاهی » ، اندیشه‌های حقوقی، شماره ی ۱۱ ، ۱۳۸۵ ، ص ۴۸ ↑

1. 1. حمدالهی، عاصف، روشن، محمد، بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین، ص ۲۴۸ ↑

1. 1. کاتوزیان، ارث، دوره مقدماتی حقوق مدنی ( ارث)، تهران : انتشارات دادگستر، ۱۳۷۶ ، ص ۹۵ و ۹۶ ↑

1. 1. روشن، محمد؛ وضعیت طفل متولد از لقاح مصنوعی (‌فصل‌نامه خانواده پژوهشی)؛ ش ۲ ، ۱۳۸۴، ص ۱۸۸ ↑

1. 1. باقری نسب، تکتم، رحم جایگزین در درمان ناباروری از دیدگاه پزشکی، فقهی و حقوقی، ص ۱۶۵ ↑

1. 1. باقری نسب، تکتم، رحم جایگزین در درمان ناباروری از دیدگاه پزشکی، فقهی و حقوقی، ص ۱۶۵ ↑

1. 1. امامی، حسن؛ حقوق مدنی، ج ۳، ص ۱۷۷ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ ارث، ج ۱، ص ۸۵ ↑

1. 1. باقری نسب، تکتم، رحم جایگزین در درمان ناباروری از دیدگاه پزشکی، فقهی و حقوقی، ص ۱۶۷ ↑

1. 1. لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش، ۱۳۶۷، ص ۲۵۲ ↑

1. 1. شهیدی، مهدی، وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی( مجموعه مقالات )، ص ۱۷۰ و ۱۷۱ ↑

1. 1. شیخ صدوق(ره)، کتاب من لا یحضره الفقیه، ج ۱، بیروت: دارصعب و دارالتعارف، ۱۴۰۱ ه، ص ۹۴٫ ↑

1. 1. صفایی، سیدحسین، قزوینی، سیدعلوی،« ارث کودکان آزمایشگاهی» اندیشه‌های حقوقی، شماره های ۱۱، ۱۳۸۵ ، ص ۵۶ ↑

1. 1. صفایی، سیدحسین، تولید مثل مصنوعی با کمک پزشکی و انتقال جنین در حقوق ایران و فرانسه، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش ۶۴، ۱۳۸۳، ص ۳۶ ↑

1. 1. فیض الهی، نجات، اهدای جنین و دیگر روش های باروری کمکی ، ص ۲۸۰ ↑

1. 1. ۱- متوسلی ، دکتر الهه و یاوری ندا ، مقاله رازداری در اهدای گامت ،از کتاب اهدای گامت و جنین ، انتشارات سمیه ، چاپ دوم ، ۱۳۸۵ ، صص ۴۲۰ – ۴۲۱ . ↑

1. 1. ۲- کرمی نوری ، رضا و همکاران ، ۱۳۸۳، جنبه‌های روانی ـ اجتماعی ناباروری در ایران،جهاددانشگاهی ،ص ۶۸٫ ↑

1. 1. – Shen Field , F,Steele , S.,What are the effects of anonymity and secrecy on the welfare of the child in gamete donation,1977 , P . 392. ↑

1. 1. ۱- Baetens p., Devroey p., Camus M., Counseling Couples and Donors for Oocyte Ddonation, Human Reproduction 2000, p . 476. ↑

1. 1. صفایی، دکتر سید حسین، نارسایی های قانون ایران درباره ی اهدای گامت و جنین با توجه به حقوق تطبیقی، اهدای گامت و جنین در درمان ناباروری ، انتشارات سمت ، چاپ دوم ،۱۳۸۵ . صص ۱۷۳ – ۱۷۴ . ↑

1. 1. ۱- متوسلی ؛ الهه و یاوری ، دکتر ندا، همان صص ۴۲۱-۴۲۲٫ ↑

1. 1. ۱- ساروخانی ، باقر، مقدمه ای بر جامعه شناسی خانواده ، سروش، ۱۳۷۶ ، ص ۴۹ . ↑

1. 1. متوسلی، الهه و یاوری ، ندا ، همان . ↑

1. 1. متوسلی، دکتر الهه، یاوری، دکتر ندا، همان ، ،ص ۴۳۶٫ ↑

1. 1. فیض الهی، نجات، اهدای جنین و دیگر روش های باروری کمکی ، ص ۲۹۹ ↑

1. 1. فیض الهی، نجات، اهدای جنین و دیگر روش های باروری کمکی ، ص ۳۰۰ ↑

1. 1. ۱- جعفری لنگرودی ، دکتر محمد جعفر ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد سوم ،چاپ سوم ،تهران ، کتابخانه گنج دانش ،۱۳۸۶ ، شماره ۶۰۸۰٫ ↑

1. 1. ۲-روحانی ؛ سید محمد صادق ، استفتائات قوه قضائیه ، ۱۳۷۸ ،ص ۱۳۹٫ ↑

1. 1. صفایی ، دکتر سید حسین و امامی ، دکتر اسدالله ، همان ، ص ۳۳۱ ↑

1. 1. صفایی ؛ دکتر سید حسین ، امامی ؛ دکتر اسدالله ، همان ، ص ۳۳۱٫ ↑

1. 1. صفایی، حسین، امامی، اسدالله، همان، ص ۱۵۵ ↑

1. 1. کاتوزیان ، دکتر ناصر ، حقوق مدنی ، خانواده ، ج۲ ،شرکت سهامی انتشار ،۱۳۸۳ ، اولاد ، ص ۱۲۹٫ ↑

1. 1. ۱-به نقل از جلالیان ؛ محمد تقی ، بررسی حقوقی اجازه رحم در ایران و مطالعه تطبیقی آن با ایالات متحده آمریکا پایان نامه کارشناسی ارشد حقوقی خصوصی ، دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان ، پاییز ۸۶ ، ص ۲۲۸٫ ↑

1. 1. ۱-شهیدی ؛ دکتر مهدی ،همان ، مجموعه مقالات حقوقی ، ص ۱۹۷٫ ↑

1. 1. ۱- سوره مبارکه نجم ، آیه ۶٫ ↑

1. 1. صفایی ، دکتر سید حسین و امامی ؛ اسد ا… ، همان ، ص ۳۵۲٫ ↑

دیوان عالی کشور، به منظور رفع تشتت مذبور، به استناد فتوایی از امام خمینی (ره)، و به شرح مسئله دوازده از مجموعه استفتائات دادگاه های کیفری و با عبارت: «…اگر (حاکم شرع) برای حفظ نظم لازم می‌داند یا اگر از قرائن به دست می ­آید که اگر (مرتکب) تعزیر نشود، جنایت را تکرار می­ کند، باید تعزیر شود»، طرح پرونده در دادگاه را در اتهام سرقت تعزیری برای تعیین مجازات تعزیری یا عدم آن ضروری دانست.^[۲۱۸]

سپس، در سال ۱۳۷۰، قانون‌گذار در ماده ۲۰۳ قانون مجازات اسلامی، با الهام از استفتاء مذبور، می‌گوید: «سرقتی که فاقد شرایط اجرای حد باشد و موجب اخلال در نظم یا خوف شده یا بیم تجری مرتکب یا دیگران باشد اگرچه شاکی نداشته یا گذشت نموده باشد موجب حبس تعزیری از یک تا پنج سال خواهد بود».

و لیکن ماده مذبور، از جهاتی قابل بحث بود؛ زیرا اولاً هر جرم از جمله سرقت تعزیری، دارای حیثیت عمومی بوده^[۲۱۹]

و باعث اخلال در نظم جامعه و سلب آسایش و امنیت عمومی می‌گردد.

و ثانیاًً احراز تجری سارق یا دیگران به تکرار مجدد جرم یا حتی پیش‌بینی احتمال آن برای قاضی رسیدگی کننده در اغلب موارد بسیار دشوار و غیر ممکن است.

سرانجام، قانون‌گذار با توجه به مباحث مذبور و اختلاف رویه دادگاه ها، در اصلاحات سال ۱۳۷۵، مواردی از سرقت­های تعزیری را با اقتباس از قانون مجازات عمومی، مصوب ۱۳۰۴، به قانون تعزیرات ملحق کرده و با توجه به اینکه، آن ها را در شمار مواد احصاء شده در ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی ذکر نمی کند، غیر قابل گذشت می شمارد؛ و بدین ترتیب مشکلات را از سر راه قضات و دیگر دست اندرکاران قضائی برداشته و به مباحث نظری مربوط موجود نیز، خاتمه می‌دهد. و با توجه به اینکه در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیز در ماده ۱۰۴ سرقت های تعزیری ذکر شده در قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵را به عنوان جرم قابل گذشت احصاء نکرده است پس سرقت های تعزیری قابل گذشت نمی باشد.

شهید ثانی در تبیین سرقت منجر به حد می فرماید:

سرقت ربودن مال دیگری ایست، توسط فرد عاقل بالغ مختار از حرز، یعنی جایی که کالا را در آن نگهداری می‌کنند و نسبت به هر کالایی متناسب با آن است، پس از هتک کردن حرز، بدون عروض شبهه مالکیت سارق، بر شخص او یا حاکم،

مشروط بر آنکه:

الف) ربودن، مخفیانه – بدون آگاهی مالک – صورت گرفته باشد.

ب) مال دزدیده شده یک چهارم دینار با قیمت آن، ‌به این میزان باشد.

ج) سارق از مال فرزند خود، سرقت نکرده باشد.

د) کالای دزدیده شده، خوراکی در سال قحطی نباشد.^[۲۲۰]

با استناد به آیه شریفه «السّارقُ وَ السّارِقَهَ فَاقطَعُوا اَیدِیَهُمَا جَزاءٌ بِما کَسَبَا نَکالاٌ مِنَّ اللّهِ وَ اللّهُ عَزیزٌ حَکیمٌ».^[۲۲۱]

اجماع فقهای اسلام، مبنی بر قطع دست سارق است.

تاثیر توبه بر مجازات سارق

خداوند در قرآن کریم بعد از بیان حد سرقت، یعنی قطع دست سارق و سارقه می فرماید:

فَمَنْ تابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَ أَصْلَحَ فَإِنَّ اللَّهَ یَتُوبُ عَلَیْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحیمٌ.^[۲۲۲]

آیه مذکور، مشعر بر این است که مجرد توبه سارق، مورد قبول نخواهد بود، بلکه توبه باید همراه با اصلاح عمل باشد. مراد از اصلاح عمل این است که توبه باید همراه نیت صادقانه و عزم جزم در عرصه عمل باشد.

الف) توبه قبل از اقرار: بدون شک نفس توبه در این مرحله مسقط حد است، اما چون مال مسروقه، حق الناس مادی است و بر ذمه سارق می‌باشد، او مکلف است آن را به صاحبش برگرداند. اگر این مال باقی است همان را، و اگر تلف شده در صورتی که از مثلیات است، مثل آن و در غیر این صورت، قیمت آن را پرداخت کند. ‌اما اگر عین مال معیوب شده باشد باید ارش آن را به مالک بپردازد. در صورت فوت مالک، سارق مسئول است آن را به ورثه او پرداخت کند. ‌بنابرین‏ توبه، مطلقا مسقط رد مال یا پرداخت ارش نیست، مگر اینکه شخص مالک یا ورثه او صراحتا سارق را ابراء ذمه کنند.^[۲۲۳]

ب)توبه سارق قبل از قیام بینه: مشهور فقها توبه سارق قبل از شهادت شهود را مسقط حد دانسته و بر این حکم، ادعای اجماع نموده اند.^[۲۲۴]

ج) توبه بعد از اقرار: محقق حلی معتقد است که اگر سارق دوبار نزد حاکم اقرار به سرقت کند و سپس توبه نماید، دو قول در این مورد وجود دارد: « قیل یتحتم القطع و قیل یتخیر الامام فی الاقامه و العفو علی روایه فیها ضعف».^[۲۲۵]

همان‌ طور که مشهود است مرحوم محقق حلی دو قول حتمیت قطع و اختیار حاکم در عفو و اقامه حد را بیان نموده است و مستند قول دوم را روایت ضعیفی می‌داند که خود مشعر بر اعتقاد ایشان به قول او می‌باشد.

از دیگر فقهای معتقد به حتمیت قطع می توان از امام خمینی، شهید ثانی، صاحب جواهر و ابن ادریس نام برد. استدلال این فقها بر حتمیت قطع عبارت است از:

۱- قول به اختیار حاکم مخالف با کتاب خدا و اوامر الهی است و موجب تعطیلی حدود الله می‌گردد.^[۲۲۶]

۲- استدلال بر اینکه چون توبه مسقط عذاب اعظم، یعنی عذاب اخروی است، ‌بنابرین‏ موجب سقوط مجازات اخف، یعنی عذاب دنیوی نیز می شود، غیر قابل قبول است، زیرا، اولا، عالم آخرت را نمی توان با دنیا مقایسه کرد. ثانیاً، اگر بتوان چنین قیاسی کرد و حکم آخرت را به دنیا تعمیم داد، مقتضای آن، سقوط حتمی کیفر است نه تخییر!^[۲۲۷]

۳- مستند قول به تخییر، روایاتی هستند؛ که یا ضعف سند دارند یا مرسله اند، ‌بنابرین‏ قابل استناد نمی باشند.^[۲۲۸]

د) توبه بعد از قیام بینه: فقها در این مورد قائل به عدم سقوط حد می‌باشند. از جمله، شیخ طوسی در این زمینه می فرماید: توبه بعد از قیام بینه به دو دلیل مسقط حد نخواهد بود:

۱) با قیام بینه، اصل، ثبوت حد است. زمانی که سارق بعد از اثبات جرم، توبه کرد شک ایجاد می شود که آیا ثبوت حد پا بر جاست یا خیر؟ استمرار ثبوت حد – یقین سابق – را استصحاب می‌کنیم.

۲) عدم سقوط حد، موافق نص است. چرا که در مرسله عبدالله برقی آمده است:« اذا قامت البیّنه فلیس للامام ان یعفوا».^[۲۲۹]

قانون‌گذار نیز در خصوص تاثیر توبه در خصوص مجازات سرقت از مبنای مشهور فقها الهام گرفته و توبه مجرم قبل از اثبات جرم را مسقط حد، و در صورت توبه بعد از این مرحله، کیفر را حتمی دانسته و هیچ گونه تخییری برای قاضی قائل نگردیده است.^[۲۳۰]

بند دهم- محاربه:

محاربه عبارت از کشیدن سلاح به قصد جان، مال یا ناموس مردم یا ارعاب آن ها است. به نحوی که موجب ناامنی در محیط گردد. هر گاه کسی با انگیزه شخصی به سوی یک یا چند نفر سلاح بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشنه باشد و نیز کسی که به روی مردم سلاح بکشد، ولی در اثر ناتوانی موجب سلب امنیت نشود، محارب محسوب نمی شود.^[۲۳۱]

راهزنان، سارقان و قاچاقچیانی که دست به سلاح ببرند و موجب سلب امنیت مردم و راه ها شوند محاربند.^[۲۳۲]

خداوند متعال در قرآن مجید می فرماید: