۱-۲- کفر داور^[۶۱]

کفر داور را می‌توان در سه فرض تصور نمود:

1. 1. هر دو طرف یا یکی از آن ها غیر مسلمان هستند و به داوری شخص غیرمسلمان توافق می‌کنند.

1. 1. طرفین هر دو غیرمسلمان هستند و بعد از توافق به داوری غیرمسلمان، یکی از آن ها مسلمان می‌شود.

1. طرفین یا یکی از آن ها مسلمان هستند و به داوری شخص مسلمان توافق می‌کنند اما داور قبل از رأی خود، کافر می‌شود. در این موارد، آیا کفر داور در قرارداد داوری و سمت او اثرگذار است یا خیر؟

اگر از نظر فقهی به موضوع نگریسته شود و بحث قاضی تحکیم در میان باشد، به نظر می‌رسد که پاسخ مثبت است زیرا در روایات، رجوع به حکمیت طاغوت و حتی قضات مسلمان جور، منع شده است و شخص غیرمسلمان نیز این وضع را دارد امّا از نظر قواعد داوری که متفاوت از قاضی تحکیم می‌باشد، نمی‌توان به صراحت از این نظر دفاع کرد زیرا نه آن محدودنگری، در وضع فعلی، قابل تحمل است و نه قوانین به چنین منعی اشاره نموده‌اند. حتی از برخی از مواد قانون می‌توان اعتبار داوری غیرمسلمان را به دست آورد. برای مثال در ماده ۴۵۶ قانون آمده است: «مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی‌تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیئتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد.» می‌دانیم که بسیاری از خارجیان، غیرمسلمان هستند و دلیلی بر انصراف حکم ماده ۴۵۶ به خارجیان مسلمان نیز وجود ندارد. اعضای نهادهای داوری بین‌المللی نیز ممکن است خارجیان غیرمسلمان باشند و در عین حال ‌بر اساس قواعد مختلفی که در نظام حقوقی ما تصویب شده، داوری آن ها مورد حمایت (شناسایی و اجرا) می‌باشد.

۱-۳- ممنوعیت داور

ممنوعیت داور در قانون به دو صورت ممنوعیت مطلق و ممنوعیت نسبی بیان شده است. ماده ۴۶۶ قانون آیین دادرسی مدنی ممنوعیت مطلق را بیان می‌دارد. این ماده می‌گوید: «اشخاص زیر را هر چند با تراضی نمی‌توان به عنوان داور انتخاب نمود: ۱٫ اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند. ۲٫ اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.» این ممنوعیت در ماده ۴۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی نیز با بیان «کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هرچند با تراضی طرفین باشد.» آمده است. این ممنوعیت حتی اگر بعد از تعیین داور نیز حادث گردد سبب زوال سمت داور می‌شود.

۱-۴- قایم‌مقامی داور نسبت به یکی از طرفین دعوا^[۶۲]

یکی از اوصاف داور،«ثالث» بودن است، ‌به این معنا که داور نمی‌تواند یکی از طرفین اختلاف باشد اما ذینفع بودن داور بلااشکال است. در فرضی که داور، از حالت ثالث بودن خارج و یکی از طرفین اختلاف می‌شود، سمت خود را نیز از دست خواهد داد. این وضع را می‌توان در قایم‌مقامی عام ناشی از ارث تصور نمود. برای مثال، داور، وارث یکی از طرفین دعواست و بعد از مرگ مورث، جانشین او و یکی از طرفین می‌شود؛ در این فرض، داور نمی‌تواند میان خود و طرف مقابل، داوری کند. همین قایم‌مقامی ‌در مورد وصیت نیز محقق می‌شود. فرض آن در جایی است که «الف» و «ب» توافق به داوری «ج» نموده‌اند و شخص «الف» در عین حال، مالی را برای «ج» وصیت نموده است. در زمان حیات موصی(الف)، بین او و شخص«ب» راجع به همان مال اختلاف می‌شود و قبل از آغاز داوری و صدور رأی، موصی فوت می‌کند. در این فرض که مال از طریق وصیت به «ج» (داور) می‌رسد؛ او طرف دعوای «ب» می‌شود و نمی‌تواند رأی داور صادر نماید.

‌در مورد قایم‌مقامی خاص، ظاهراًٌ تصور زوال داوری، ‌به این جهت ممکن نیست زیرا برخلاف قایم‌مقامی عام، در این حالت، طرف دعوا تغییر نمی‌کند. برای مثال یکی از طرفین دعوا، مال موضوع اختلاف را به داور می‌فروشد؛ در این حالت، داور طرف دعوا محسوب نمی‌شود، زیرا با انتقال مال مورد دعوا، اختلاف طرفین (فروشنده و طرف او) از بین نمی‌رود و داور (خریدار همان مال)، می‌تواند در دعوای آن ها رأی دهد؛ حتی اگر رأی به رد عین مال دهد، اشکالی به دنبال ندارد زیرا در مقام اجرای رأی، بدل آن مال را از فروشنده می‌گیرند. با وجود این هرچند از نظر تحلیل منطقی، می‌توان سمت داور را باقی دانست امّا تصور چنین داوری از نظر عرف و قصد طرفین، ممتنع است زیرا چنین رأیی، فاقد استانداردهای بیطرفی، اعتماد و اطمینان است.

نکته دیگر ‌در مورد قایم‌مقامی این است که آیا بعد از صدور رأی نیز قایم‌مقامی باعث از بین رفتن رأی می‌شود یا خیر؟ در مثال‌های بالا، فرض شود که داور، رأی خود را صادر می‌کند (رأیی که به سود مورث یا موصی له یا فروشنده است) و بعد قایم‌مقامی درصدد اجرای رأی برمی‌آید؛ آیا می‌توان رأی داور را به سود خود او اجرا نمود؟ طرف دعوای ابطال این رأی چه کسی است؟ به نظر می‌رسد که مانعی برای اجرای رأی به سود داور که اینک محکوم له آن می‌باشد، نیست اما در موردی که داور به دلیل قایم‌مقامی، در مقام محکوم علیه قرار می‌گیرد، امکان درخواست ابطال رأی وجود ندارد زیرا خود داور رأی را صادر نموده و فرض آن است که به آن اعتقاد داشته است.

۲- علل خارجی

۲-۱- عزل داور

ماده ۴۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: «بعد از تعیین داور یا داوران، طرفین حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضی»

طرفین ‌بر اساس ماده ۴۸۶ قانون آیین دادرسی مدنی که بیان می‌دارد: «هرگاه طرفین، رأی داور را به اتفاق به طور کلی و یا قسمتی از آن را رد کنند، آن رأی در قسمت مردود بلااثر خواهد بود.»

بعد از اطلاع از رأی داور، می‌توانند آن را بی‌اثر نمایند. و همان‌ طور که می‌دانیم بین عزل داور (ماده ۴۷۲ ق.آ.د.م) و بی‌اثر نمودن رأی داور یا رد رأی (ماده ۴۸۶) و توافق طرفین بر منتفی شدن قرارداد داوری (ماده ۴۸۱) فرق است. امّا اثر حقوقی این موارد در عزل داور مشترک است. در حیطه وکالت، وقتی صحبت از عزل وکیل در قانون آیین دادرسی مدنی می‌شود می‌دانیم عزل وکیل تا زمانی که به اطلاع او نرسد اثری در عمل حقوقی که انجام داده ندارد. ‌در مورد داور نیز این بحث ممکن است مطرح شود که اگر داور بدن اطلاع از عزل، اقدام به صدور رأی نماید، رأی او فاقد اثر است یا از همان زمان اثر دارد و نیازی به اطلاع داور نیست؟

نظر دکتر عبدالله بخشی قابل توجه به نظر می‌رسد که می‌گویند: «به محض عزل، داور فاقد سمت می‌شود و قیاس وکیل و داور صحیح نیست. ‌در مورد وکیل بحث حقوق ثالث در میان است اما ‌در مورد داور، هیچ ثالثی وجود ندارد و طرفین نیز با عزل او، پیشاپیش بر بی‌اعتباری رأی تأکید نموده‌اند.